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Université Paul Valery - UFR IV |
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Préparé sous la direction de : CROS-COURTIAL Marie-Louise
Maître de conférences en droit privé.
partie 1 : le rôle de l'appareil judiciaire dans les procédures de divorces.
chapitre 1 : Les différents divorces et le rôle des acteurs judiciaires dans ces procédures.
Section 1 : Les trois formes de divorces.
2/ La procédure de divorce pour faute.
3/ Qu'est ce que le divorce aux torts partagés ?
2. Le divorce par consentement mutuel.
1/ Le divorce par consentement mutuel sur demande conjointe.
2/ La procédure de divorce par consentement mutuel sur demande conjointe.
3/ Le divorce par consentement mutuel sur demande acceptée.
4/ La procédure de divorce par consentement mutuel sur demande acceptée.
3. Le divorce pour rupture de la vie commune.
Section 2 : Les acteurs judiciaires dans les procédures de divorces.
1. Le rôle du Juge aux Affaires familiales.
2. Le rôle des avocats spécialistes dans le droit des personnes.
chapitre 2 : L'évolution des lois sur la parentalité et leur application.
Section 1 : La politique familiale.
1. L'évolution des lois sur la parentalité.
2. Les notions d'autorité parentale et de résidence alternée.
Section 2 : La nouvelle loi sur le divorce.
1. La présentation de la nouvelle loi sur le divorce.
2. Le recours à la médiation familiale.
chapitre 1 : Le processus de médiation familiale.
Section 1 : Les perceptions de la médiation familiale par les différentes institutions.
2. La notion de médiation familiale.
Section 2 : L'exemple des structures exerçant la médiation familiale à Montpellier.
1. Le Centre de Médiation du Palais de Justice de Montpellier.
1/ La formation des médiateurs-avocats.
2/ Le fonctionnement d'une séance de médiation au Centre de médiation.
2. L'opinion des avocats sur la médiation familiale.
chapitre 2 : Parents-Enfants-Médiation.
Section 1 : L'historique et l'organisation de Parents-Enfants-Médiation.
1. Origine et histoire de Parents-Enfants-Médiation.
2. La vocation de Parents-Enfants-Médiation.
3. La reconnaissance et le fonctionnement de Parents-Enfants-Médiation.
1/ La reconnaissance de Parents-Enfants-Médiation.
2/ La pratique de Parents-Enfants-Médiation.
3/ Les outils utilisés par Parents-Enfants-Médiation.
2. Les réactions des parents face aux procédures de divorce.
1/ Les premiers contacts avec la justice, les avocats.
2/ Le temps de la procédure et le moment de la prise de décision.
3. Des décisions de justice inégale entre les deux parents.
4. Des accusations mensongères.
5. L'analyse qui ressort des entretiens de médiation familiale.
6. Les résultats de la médiation familiale chez Parents-Enfants-Médiation.
INTRODUCTION 5
PARTIE 1 : LE RÔLE DE L'APPAREIL JUDICIAIRE DANS LES PROCÉDURES DE DIVORCES
chapitre 1 : Les différents divorces et le rôle des acteurs judiciaires dans ces procédures
Section 1 : Les trois formes de divorces
Section 2 : Les acteurs judiciaires dans les procédures de divorces
chapitre 2 : L'évolution des lois sur la parentalité et leur application
Section 1 : La politique familiale
Section 2 : La nouvelle loi sur le divorce
PARTIE 2 : LA MÉDIATION FAMILIALE, UN PROCESSUS DE GESTION DES CONFLITS LORS D'UNE SÉPARATION CONJUGALE
chapitre 1 : Le processus de médiation familiale
Section 1 : Les perceptions de la médiation familiale par les différentes institutions
Section 2 : L'exemple des structures exerçant la médiation familiale à Montpellier
chapitre 2 : Parents-Enfants-Médiation
Section 1 : L'historique et l'organisation de Parents-Enfants-Médiation
Section 2 : Les effets du recours exclusif à l'appareil judiciaire lors des séparations conjugales et l'analyse de la médiation familiale comme un complément indispensable
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
GLOSSAIRE
TABLE DES MATIERES
Introduction
La famille est « un groupe constitué par les parents et les enfants vivant sous le même toit, dans un foyer familial » . Il existe des familles légitimes dont les parents sont mariés. Le mariage est « une union stable de l'homme et de la femme résultant d'une déclaration reçue en forme solennelle en vue de la création d'une famille » . D'autres familles conjugales ou nucléaires représentent une unité familiale dont les parents ne sont pas mariés. Par ailleurs, avec l'augmentation des divorces et des séparations, se développent les familles dites monoparentales. En 40 ans, la probabilité de divorcer a été multipliée par quatre : elle était de 10 % en 1965, 20 % en 1980, 30 % en 1990 et elle a atteint 40 % en 1995. En 2001, le nombre total de divorce était de 113 618 . Le démariage présume que les personnes concernées s'engagent dans des démarches complexes, qui leur prennent parfois des années et supposent beaucoup de tensions et de souffrances.
Cette étude portera sur les familles légitimes ayant des enfants et qui ont choisi de divorcer par la suite. Le divorce peut être défini comme « la dissolution du mariage, prononcée par un juge du vivant des époux, pour certaines causes établies par la loi » . Il y a des désaccords, des divergences qui poussent ces couples à la rupture du lien conjugal. La rupture de ce lien est prononcée par un jugement. Lors de la séparation conjugale, plusieurs décisions sont à prendre concernant le choix des logements, l'organisation des relations avec les enfants, la pension alimentaire et le devoir de secours et la répartition du patrimoine mobilier ou immobilier. Les outils et les moyens utilisés par la médiation familiale vont permettre de prendre ces décisions, en atténuant les conflits entre les deux parents, le but primordial de cette recherche de pacification dans la séparation conjugale étant l'intérêt des enfants.
La définition de la médiation familiale que nous retiendrons ici est celle de l'Association Pour la Médiation Familiale (A.P.M.F.) énoncée dans ses statuts, adoptés lors de sa fondation, en 1988 et modifiés le 13 septembre 1997. L'Association Pour la Médiation Familiale se compose de professionnels du droit et des sciences humaines, ainsi que des représentants d'associations de parents séparés, divorcés, de divers pays d'Europe. L'A.P.M.F. a élaboré un Code de Déontologie et une Charte Européenne de la Formation des Médiateurs Familiaux. Ses activités sont multiples. Cette association cherche à faire connaître et promouvoir la médiation familiale. Elle propose également des modifications législatives ou réglementaires qui favorisent la médiation familiale. L'A.P.M.F. répond à toute demande du public ou de professionnels sur les structures de médiation familiale et les centres de formation existants.
La définition de la médiation familiale , selon l'A.P.M.F. est la suivante :
« La médiation familiale, notamment en matière de séparation et de divorce, est un processus de gestion des conflits dans lequel les membres de la famille demandent ou acceptent l'intervention confidentielle et impartiale d'une tierce personne, le médiateur familial.
Son rôle est de les amener à trouver eux-mêmes les bases d'un accord durable et mutuellement acceptable, tenant compte des besoins de chacun et particulièrement de ceux des enfants dans un esprit de co-responsabilité parentale.
La médiation familiale aborde les enjeux de la désunion, principalement relationnels, économique, patrimoniaux.
Ce processus peut être accessible à l'ensemble des membres de la famille (ascendants, descendants, collatéraux) concernés par une rupture de communication dont l'origine est liée à une séparation. »
Parents-Enfants-Médiation , l'association où j'ai exercé mon stage tout au long de cette année, accueille et aide des parents et familles avec ou sans mandat judiciaire dans un processus de médiation parentale globale et de médiation à la famille. L'idée de l'association a débuté en 1981, d'une prise de conscience des difficultés vécues par les parents et les enfants dans les situations de divorces conflictuels. Nommé tout d'abord « S.O.S. Enfants du divorce », l'association a pris forme peu à peu et s'est déclarée dès 1985. La phrase école de l'association est la suivante : « le maintien du couple parental, pour l'enfant, au-delà même de la rupture du couple conjugal ». Dans la mouvance de S.O.S. Enfants du divorce, l'année 1988 a vu se dessiner la nécessité de spécifier la principale activité de l'association et de la promouvoir sous le titre de Parents-Enfants-Médiation (P.E.M.) avec des objets propres. La proposition de médiation de Parents-Enfants-Médiation, qui impliquent directement les parents et les familles, leur permet de rechercher et d'élaborer par eux-mêmes des solutions responsables et de co-responsabilité parentale au bénéfice des enfants.
D'autres structures pratiquent la médiation familiale sur Montpellier nous prendrons ici comme exemple le Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault (CIDF) et le Centre de médiation du Palais de Justice.
Tout d'abord les Centres d'Information sur les Droits des Femmes, leur vocation est de valoriser la place de la femme dans la société, favoriser son autonomie dans les domaines juridique, professionnel, économique, social et familial. Ces structures sont coordonnées par le Centre National d'Information et de Documentation des Femmes et des Familles (CNIDFF) créé en 1972 à Paris, association qui agit sous l'autorité du ministre de l'Emploi et de la Solidarité en charge des droits des femmes. L'ensemble des CIDF, constitue un réseau associatif agissant sur le plan national, régional et local. En ce qui concerne la médiation familiale, le CIDF de Montpellier, crée à partir de 1994, répond aux demandes qui interviennent surtout avant la séparation ou le divorce. Ils conseillent ou aident à traiter les conflits et à élaborer un projet d'entente.
Enfin, le Centre de médiation de Montpellier est une association loi 1901, créé en mai 2000 à l'initiative de l'Ordre des Avocats de Montpellier. Une cinquantaine de centres de médiation ont déjà été créés en France à l'initiative des barreaux. Ces centres sont regroupés dans une Fédération nationale qui est en train d'élaborer un projet de code d'éthique et de déontologie des médiateurs avocats. Le centre de Montpellier décrit la médiation comme une alternative au jugement. Les médiateurs familiaux de ce centre sont tous des avocats inscrits au barreau de Montpellier.
Ma problématique vise à démontrer la place et l'importance de la médiation familiale dans la procédure judiciaire de divorce. Selon Parents-Enfants-Médiation « il y a une forte demande qui émane des parents et familles en difficulté mais, la justice ne peut régler, sans moyens nouveaux, l'ensemble des contentieux familiaux ».
La question peut alors être formulée de la manière suivante : les séparations conjugales relèvent-elles plus de la justice ou de la médiation familiale ?
Afin de répondre à cette problématique j'ai choisi d'utiliser une méthodologie assez large :
• la co-écoute : j'ai participé aux séances de médiation familiale en tant que collaboratrice de Parents-Enfants-Médiation, au côté du médiateur. Cela m'a permis de constater quels sont les effets de l'appareil judiciaire sur ces parents ;
• les entretiens avec les pères ou les mères qui se sentent mis à l'écart de leurs rôles parentaux et l'analyse des ordonnances des couples rendues lors des procédures judiciaires de divorce ;
Après avoir participé aux entretiens de médiation familiale, j'ai pu comprendre et analyser le fonctionnement juridique des procédures de divorces. L'étude des ordonnances permet de saisir les décisions prises par l'appareil judiciaire. Les usagers de P.E.M. m'ont permis de voir quelle était la place et l'importance de la médiation familiale dans ces séparations conjugales.
• les entrevues avec des avocats spécialistes dans le droit des personnes ;
• l'entrevue avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice ;
L'entrevue est « un procédé qui consiste à interroger une personne au cours d'un entretien ». « Il a pour but de recueillir des informations sur un problème » . Lors de ces entrevues j'ai utilisé des questions ouvertes où l'enquêté répond comme il le désire. Les questions sont précises tout en laissant à la personne interrogée le loisir de développer son point de vue. « Cette procédure présente l'avantage de laisser une certaine liberté de réponse au sujet, sans toutefois lui permettre de s'échapper du cadre imparti » .
Les entrevues réalisées avec plusieurs avocats spécialistes dans le droit des personnes permettent de comprendre le déroulement des séparations conjugales mais aussi de mieux connaître le milieu judiciaire en ce qui concerne les procédures de divorces. Trente deux avocats spécialistes dans le droit des personnes sont inscrits au Barreau de Montpellier. Sept avocats spécialistes dans le droit des personnes dont la présidente de l'association de l'Avocat de l'enfant ont accepté de me rencontrer. Chacun des entretiens durait environ une heure et a fait l'objet d'une retranscription écrite.
Les avocats interrogés sont inscrits au barreau de Montpellier. Sur les sept avocats rencontrés, deux sont des hommes. Ces professions touchant au droit de la famille sont largement féminisées. Trois ont suivi la formation rapide pour devenir médiateurs dans le Centre de médiation de Montpellier. Certains de ces avocats exercent depuis plus de 25 ans. Les questions qui leur ont été posées portent sur leur rôle en tant qu'avocat et de leur nécessité dans les procédures judiciaires. Les questions toucheront également à l'évolution des notions de la parentalité et du projet de réforme sur le divorce. Enfin nous aborderons avec eux, le thème de la médiation familiale.
J'ai également rencontré la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice de Montpellier afin qu'elle me parle de l'évolution et des résultats de ce centre très récent et des avocats qui l'ont mis en place. Il faudra prendre en compte que ce centre n'a pas la même expérience que Parents-Enfants-Médiation (P.E.M.) et que ses résultats n'atteignent pas encore leurs objectifs. P.E.M. est une association qui a été créée en 1989, sur l'initiative de l'association SOS Enfants du divorce.
• l'entretien avec la médiatrice familiale du Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault (CIDF).
D'après la définition du Nouveau Petit Robert, l'entretien est l'« action d'échanger des paroles avec une autre personne ». Aucune question n'avait été préformée avant cet entretien. J'ai donc pu avoir un discours ouvert avec cette médiatrice familiale bénévole du CIDF.
Pour rendre la lecture plus aisée, les éléments d'informations recueillis auprès des usagers de l'association P.E.M., des avocats, de la Présidente du Centre de médiation du Palais de justice, de la médiatrice du CIDF, ont été réorganisés à l'intérieur du développement en fonction du contenu des pratiques décrites. Nous allons donc exposer l'organisation de ce développement.
Dans une première partie, nous ferons un rappel des trois formes de divorces inscrites dans la loi du 11 juillet 1975 :
• le divorce par consentement mutuel qui comporte le divorce sur requête conjointe et le divorce demandé par l'un des époux et accepté par l'autre (article 229 du code civil) ;
• le divorce pour rupture de la vie commune (article 237 à 241 du code civil) ;
• le divorce pour faute (article 242 à 246 du code civil).
Nous discuterons par la suite, du rôle de l'appareil judiciaire qui est une instance obligée pour pouvoir divorcer. Nous définirons donc le rôle du Juge aux Affaires Familiales (JAF) et le rôle des avocats spécialistes dans le droit des personnes. (Partie 1, Chapitre 1)
L'objectif de cette première partie est de voir l'évolution des lois sur la parentalité : de la puissance paternelle à la coparentalité. Enfin, nous analyserons la nouvelle loi sur le divorce dont une partie traite de la médiation familiale et qui sera applicable au début de l'année 2005. (Partie 1, Chapitre 2)
Dans une deuxième partie, nous aborderons le sujet de la médiation familiale comme un processus de gestion des conflits lors d'une séparation conjugale. Tout d'abord, nous définirons la médiation familiale à l'aide des différentes perceptions de cette notion par les institutions et les organismes exerçant la médiation familiale. Nous nous appuierons sur l'entrevue faite avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de justice de Montpellier et sur l'entretien réalisé avec la médiatrice du CIDF pour décrire ces structures qui exercent la médiation familiale sur Montpellier. (Partie 2, Chapitre 1)
Enfin, nous parlerons de l'association Parents-Enfants-Médiation (P.E.M.). Nous expliquerons son histoire, sa vocation, ses buts et ses objectifs et son fonctionnement. Nous montrerons les effets de l'appareil judiciaire sur ces couples qui divorcent et sur leurs enfants en analysant certaines ordonnances et en apportant plusieurs exemples. Nous essaierons donc de démontrer la place importante de la médiation familiale dans les séparations conjugales. (Partie 2, Chapitre 2)
Le divorce, introduit en France par la loi du 20 septembre 1792, supprimé en 1816, fut rétabli définitivement par la loi Naquet du 27 juillet 1884. La nouvelle politique familiale amorcée par la loi Naquet se situe dans un contexte de changement affectant une société engagée dans la voie démocratique. Alfred Naquet (1834-1916) est partisan de l'amour libre et de l'abolition du mariage. Il est l'infatigable promoteur du rétablissement de la loi sur le divorce. De 1884 à 1975, « le divorce-sanction » est la seule forme reconnue de divorce en France. Ce divorce est la dissolution du mariage destinée à réprimer les fautes conjugales commises par un époux contre son conjoint, en violation des devoirs du mariage (adultère, injures, abandon du foyer conjugal…). Les imperfections du système établi par la loi de 1884 pousse à la mise en place d'une nouvelle réforme, la loi du 11 juillet 1975 (article 229 du code civil) qui régit actuellement le divorce .
Le 11 juillet 1975, en dépit d'une opposition conservatrice, redoutant une politique qui déboucherait sur la suppression du mariage, le projet de loi sur le consentement mutuel, initié par Giscard d'Estaing, est voté par l'Assemblée nationale. Comme la loi de 1884, la loi de 1975 est d'inspiration républicaine et correspond à une société engagée dans un processus dit démocratique. 113 618 divorces ont été prononcé en 2001 en France.
Les différents divorces présentés ci-dessous vont faire l'objet de procédures complexes. Ces procédures faites à la demande d'une des deux parties ou des deux selon le type de divorce engagé vont être conduites par la suite par les avocats des parties et le Juge aux Affaires Familiales (JAF) en ce qui concerne la décision finale du divorce. Nous détaillerons quels sont les rôles de ces deux principaux acteurs afin de comprendre comment sont traitées les procédures de divorces. (Chapitre 1)
Nous montrerons l'évolution des lois sur le droit de la famille concernant les droits sur la parentalité avec l'exercice de l'autorité parentale conjointe et la résidence alternée. La nouvelle loi sur le divorce va permettre de simplifier ces procédures. Le droit de la famille doit continuer à s'adapter aux évolutions des formes de la famille et des besoins de ces familles. Les avocats interrogés donneront leur point de vue quant à l'évolution des lois sur la parentalité et sur la nouvelle loi du divorce. (Chapitre 2)
La loi du 11 juillet 1975 a profondément modifié la législation sur le divorce et distingue désormais trois formes de divorce (Section 1) :
• le divorce pour faute qui représente 38,3 % des procédures (article 242 à 246 du code civil) ;
• le divorce pour consentement mutuel représente 60,4 % des procédures (article 229 du code civil) ;
• le divorce pour rupture de la vie commune représente seulement 1,3 % (article 237 à 241 du code civil).
Enfin, nous décrirons le rôle des acteurs judiciaires, le JAF et les avocats spécialistes dans le droit des personnes, qui interviennent dans ces procédures de divorces. (Section 2)
Nous pouvons constater à l'aide du tableau suivant que le nombre de mariage a diminué et que le nombre de divorces a parallèlement augmenté.
Tableau 1 : Mariages et divorces.
Année |
Mariages |
Taux de nuptialité |
Divorces |
Indicateur conjoncturel |
1985 |
269 419 |
4,9 |
107 505 |
30,4 |
1986 |
265 678 |
4,8 |
108 380 |
31,1 |
1987 |
265 177 |
4,8 |
106 526 |
30,9 |
1988 |
271 124 |
4,8 |
108 026 |
31,3 |
1989 |
279 900 |
5,0 |
107 357 |
31,6 |
1990 |
287 099 |
5,1 |
107 599 |
32,1 |
1991 |
280 175 |
4,9 |
106 418 |
32,4 |
1992 |
271 427 |
4,7 |
107 914 |
33,5 |
1993 |
255 190 |
4,4 |
110 757 |
34,8 |
1994 |
253 746 |
4,4 |
115 785 |
36,7 |
1995 |
254 651 |
4,4 |
119 189 |
38,2 |
1996 |
280 072 |
4,8 |
177 382 |
38,0 |
1997 |
283 984 |
4,9 |
116 158 |
38,0 |
1998 |
271 361 |
4,6 |
116 515 |
38,4 |
1999 |
286 191 |
4,9 |
116 813 |
38,9 |
2000 |
297 922 |
5,1 |
114 005 |
38,2 |
2001 |
288 255 |
4,9 |
112 631 |
37,9 |
2002 |
279 900 |
4,7 |
- |
- |
Tableau 2 : Evolution du nombre des divorces selon le type de divorce, de 1976 à 2001. (en %)
CAS DE DIVORCE |
||||||
Consentement mutuel |
Faute |
Rupture de la vie commune |
||||
Année du divorce |
Total |
Total |
Requête conjointe |
Demande acceptée |
% |
% |
1976 |
59 190 |
9,7 |
8 |
1,7 |
89,6 |
0,7 |
1980 |
79 689 |
47,9 |
36,5 |
11,4 |
50,4 |
1,7 |
1985 |
105 962 |
50,5 |
37,5 |
13 |
48,3 |
1,2 |
1990 |
105 891 |
53,8 |
40,1 |
13,7 |
44,7 |
1,5 |
1995 |
120 027 |
55,4 |
42 |
13,3 |
43,2 |
1,4 |
2001 |
113 618 |
60,4 |
47,3 |
13,1 |
38,3 |
1,3 |
Ce tableau nous permet de remarquer qu'en 25 ans, le nombre des divorces a doublé. On peut également voir que la procédure de divorce pour consentement mutuel est la plus utilisée par les couples qui se séparent, vient ensuite la procédure de divorce pour faute et celle de divorce pour rupture de la vie commune.
La loi du 11 juillet 1975 distingue trois formes de divorce :
• le divorce pour faute ;
• le divorce pour consentement mutuel ;
• le divorce pour rupture de la vie commune.
Lors de la cérémonie de mariage, les époux s'engagent à respecter des devoirs et des obligations. En cas de non-respect de ces devoirs et obligations par l'un des conjoints, l'autre est en droit de demander le divorce pour faute. Le juge ne retient son existence que s'il y a violations graves ou renouvelées des devoirs et obligations du mariage qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (article 242 du code civil).
La faute peut être l'adultère (violation du devoir de fidélité), l'abandon du domicile conjugal (violation du devoir de cohabitation), la condamnation judiciaire à une peine (peine de prison…), la non consommation du mariage (refus de relations sexuelles) ou la non contribution aux charges du mariage. Le juge peut également prendre en compte les violences de tout type.
Il appartient toujours à celui qui demande le divorce de prouver la faute du conjoint. Le demandeur doit présenter au Juge aux Affaires Familiales (JAF) une requête aux fins du divorce qui doit contenir les fautes reprochées.
La faute peut se prouver par tout moyen. Les preuves peuvent être constituées par le demandeur mais peuvent également émaner de tierces personnes (certificats médicaux, rapports de police, témoignages écrits ou oraux…).
Il convient tout d'abord de prendre contact avec un avocat qui est seul habilité à présenter la demande au JAF. Celui-ci présente alors la requête aux fins du divorce au Tribunal de Grande Instance (TGI) du domicile conjugal. Cette requête expose les éléments de la demande d'un des deux conjoints et qui sont selon lui des fautes. Après avoir présenté cette requête, le juge convoque les conjoints par lettre recommandée avec accusé de réception à l'audience dite de conciliation.
La tentative de conciliation est rendue obligatoire par les articles 252 et 252-3 du code civil. Cette tentative existe dans le cadre du divorce pour faute mais également dans le divorce pour rupture de la vie commune. Le JAF tente, lors de l'audience de concilier les époux. Le juge doit s'entretenir avec chacun des époux séparément et sans leurs avocats. Lors de cet entretien, le juge doit tenter de connaître les raisons profondes du divorce et chercher une solution à l'amiable. Puis le juge doit recevoir les époux ensemble et les inciter à la réflexion.
Si les époux se réconcilient lors de l'audience de conciliation, le juge dresse un procès verbal de conciliation. Cependant, si les époux ne se réconcilient pas, le juge rend une ordonnance de non conciliation. Le juge doit tenter, à défaut de renonciation au divorce, d'amener les époux à régler d'une façon amiable les conséquences du divorce. La médiation familiale pourra alors être un moyen pour les parents d'élaborer un accord.
La seconde phase de la procédure se déroule devant le tribunal et non plus devant un seul juge. Chaque époux doit avoir son propre avocat. Si l'époux qui subit le divorce ne prend pas d'avocat, il s'expose à ce que le jugement et ses conséquences soit prononcé sur les seuls éléments apportés par l'autre. La procédure se poursuit avec l'assignation du conjoint dans les six mois de l'ordonnance de non-conciliation. L'assignation doit préciser les fautes reprochées au conjoint et en rapporter la preuve.
Enfin, la procédure se terminera par l'audience de plaidoirie à laquelle les époux n'ont pas obligation d'assister. La juridiction peut rejeter la demande, prononcer le divorce aux torts exclusifs ou aux torts partagés.
Le but du divorce pour faute est de démontrer le comportement fautif de son conjoint. Cependant, il peut arriver que l'époux demandeur ait lui aussi commis des fautes (article 245 du code civil).
Le juge prononce un divorce aux torts partagés chaque fois que des fautes ont été commises par les deux époux. Cette solution conduit à partager les frais de la procédure entre les deux époux.
Le divorce par consentement mutuel comporte deux types de procédure de divorce :
• la procédure sur demande conjointe ;
• la procédure sur demande de l'un des époux et accepté par l'autre.
Le divorce par consentement mutuel peut être une demande conjointe des deux époux ou une demande présentée par l'un et acceptée par l'autre. Une communauté de vie d'au moins six mois est nécessaire pour l'admission de ce divorce (article 230 du code civil). Le consentement doit être total, c'est à dire qu'il porte sur le principe du divorce mais aussi sur les mesures provisoires et sur les conséquences de la séparation. Le rôle du juge est donc de constater la volonté commune de séparation et d'homologuer la convention rédigée par les époux. Cette convention rédigée à l'aide d'un avocat, doit contenir les conséquences du divorce (prestation compensatoire, résidence des enfants, partage des biens…). La convention doit être faite dans l'intérêt des enfants et dans l'intérêt de chaque époux. L'avantage de cette procédure est la rapidité car le divorce peut être prononcé dans un délai minimum de 6 à 9 mois. Dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe, la loi autorise les deux époux à recourir à un avocat unique pour présenter leur demande (article 230 du code civil).
Cette procédure suppose que les époux s'accordent sur l'organisation de la vie pendant et après le divorce. Celle-ci débute par le dépôt au greffe du TGI d'une requête initiale de divorce rédigée soit par l'avocat de chaque époux, soit par leur avocat choisi en commun. Cette requête doit contenir un projet de convention provisoire, qui a vocation à s'appliquer pendant la procédure, et un projet de convention définitive, qui doit s'appliquer après le prononcé du divorce. Les époux règlent dans ces conventions les conséquences pratiques et financières de leur changement de statut matrimonial.
La procédure se déroule devant le TGI du domicile conjugal ou, si l'un des parents a déjà changé de domicile, au tribunal du lieu de résidence des enfants mineurs. Le juge ne procède pas réellement à une audience de conciliation car chacun des époux est demandeur du divorce. Lors de la première audience, le juge indique aux époux la suite de la procédure et examine la convention temporaire. Cette convention doit s'appliquer entre le jour de cette première audience et le jour du prononcé du divorce.
Les époux sont entièrement libres pour rédiger les clauses de cette convention et prévoir les effets de leur divorce (montant des pensions, partage des biens, organisation des responsabilités parentales à l'égard des enfants communs…). Le juge ne doit pas obliger les époux à modifier les clauses qu'ils ont prévues d'un commun accord sauf si certaines sont contraires à l'intérêt des enfants.
Le juge procède également à un examen du projet de convention définitive et vérifie qu'il est conforme aux intérêts des époux et des enfants. Enfin, lors de cette première audience, le juge rend une ordonnance initiale qui est le point de départ du délai de réflexion obligatoire de trois mois minimum et neuf mois maximum.
Ensuite, dans un délai de 3 à 9 mois, les époux doivent procéder à une réitération de leur demande de divorce sous peine de rendre leur procédure préalable sans effets. Les époux et leurs avocats sont alors convoqués à une seconde audience par le JAF. Celui-ci examine encore une fois la convention définitive qui est intégré au jugement de divorce.
Le juge donne son accord sur cette convention (homologation) et prononce le divorce entre les deux époux. Le divorce ne devient définitif que passé le délai d'exercice des voies de recours (15 jours).
Ce type de procédure est conçue pour être utilisée par des époux d'accord sur le principe mais non sur les effets du divorce, dont ils confient le règlement au juge. Les deux époux n'ont pas à présenter de requête conjointe, il suffit que la requête présentée par l'un soit acceptée par l'autre.
Le juge doit opérer une tentative de conciliation entre les époux. Les époux doivent donc conclure des accords concernant les enfants, la pension alimentaire… Le juge peut tenir compte de ces accords lors du prononcé du divorce.
L'époux à l'initiative du divorce doit présenter au juge, par l'intermédiaire de son avocat, une demande en divorce accompagnée d'un « mémoire ». Ce document relate objectivement les faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune, sans chercher à les imputer particulièrement à l'un ou l'autre des époux. Ce mémoire est donc communiqué au défendeur dans un délai de 15 jours.
Lorsque des difficultés conjugales surgissent, certains couples choisissent de se séparer et cessent toute cohabitation, c'est la séparation de fait.
Le prononcé du divorce pour rupture de la vie commune peut être obtenu si les époux ont cessé toute cohabitation et vivent séparés de fait depuis au moins 6 ans (article 237 du code civil). La séparation de fait doit comporter trois éléments, un élément matériel (l'absence de cohabitation), un élément intentionnel qui peut être le fait d'un seul époux et un élément temporel (une durée consécutive d'au moins 6 ans).
Le conjoint peut nier la séparation et il appartient toujours au demandeur de la prouver. Cette preuve peut être rapportée aux moyens de quittances de loyer, de factures d'EDF ou de téléphone. Si la preuve est rapportée, l'accord du conjoint n'est pas nécessaire et le juge doit prononcer le divorce. Cependant, l'époux demandeur doit en supporter toutes les charges (frais de procédure, pension liée au maintien du devoir de secours…) et ne peut obtenir aucune prestation compensatoire.
Enfin, l'article 240 du code civil permet au défenseur de demander le rejet de la requête en divorce s'il prouve que celui-ci aurait, pour lui ou pour les enfants des conséquences d'une exceptionnelle dureté.
Signalons l'existence de la séparation de corps. La séparation de corps est souvent considéré comme une alternative au divorce. C'est une séparation prononcée par le Tribunal de Grande Instance (TGI) qui ne dissout pas le mariage mais dispense les époux de leur devoir de cohabitation et de leur obligation de solidarité. Cependant, les devoirs de secours et de fidélité subsistent entre les époux et l'un d'eux peut réclamer et obtenir une pension alimentaire.
Nous expliquerons dans cette section le rôle du Juge aux Affaires Familiales et celui des avocats spécialistes dans le droit des personnes. Après avoir décrit les différents rôles des avocats, nous verrons quel est l'intérêt de prendre un avocat lors d'une procédure de divorce.
Seul le juge peut dissoudre le lien matrimonial et prononcer le divorce. Il est impossible de divorcer autrement qu'en obtenant du Juge aux Affaires Familiales (JAF) un jugement de divorce.
Le JAF a été institué par la loi du 8 Janvier 1993, en remplacement du Juge aux Affaires Matrimoniales (JAM). Le JAF est délégué par le TGI pour prononcer le divorce. Selon l'article 247 du code civil, il est seul compétent pour prononcer le divorce, statuer sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, statuer sur la modification de la pension alimentaire après le prononcé du divorce, veiller à la protection des intérêts des enfants mineurs et autoriser un époux à faire constater l'adultère par un huissier.
Ce juge est un interlocuteur des époux car il doit remplir le rôle d'organisateur du provisoire et de l'après divorce. Dans un décret de 1971, la conciliation devient « l'un des principes directeur du procès » et fait partie de la mission du juge devant les juridictions civiles. Michèle LINDEPERG, dans la revue L'école des parents , constate que « dans la pratique, et pour de multiples raisons, cette conciliation par le juge civil, malgré de nombreux avantages, ne s'est pas véritablement généralisée. Le juge du TGI a le pouvoir de concilier mais le fait rarement ».
Pour résumer, le rôle du juge est de dire le droit et de trancher un litige. Le juge de la famille doit trancher le litige qui oppose les parents mais il n'a pas à résoudre leur conflit. Son intervention doit se limiter à donner une solution en droit, propre à mettre un terme au litige. Elle ne doit pas rechercher une solution de fait à la situation conflictuelle, qui reste en dehors de la compétence du juge. Le juge n'a pas le droit de faire du suivi social.
Dans les cas de séparations conjugales, on peut donc trouver une limite au champ d'action du JAF. Bien que les problèmes conjugaux nécessitent souvent d'aborder des sujets concernant leurs relations personnelles et familiales, il n'est pas dans les compétences du JAF de rentrer dans les relations privées des couples. Il convient donc de s'orienter vers d'autres personnes et organismes compétents pour les aider.
Les différents entretiens avec les avocats ont porté sur la définition de leur rôle, en tant qu'avocat spécialiste dans le droit des personnes. Les rôles des avocats sont perçus différemment en fonction de la personnalité de l'avocat interrogé. Voici quelques exemples :
Pour un avocat, son rôle est d'accompagner le client dans les procédures. L'avocat porte la parole de son client et doit obtenir une décision la plus juste possible. Il a aussi un rôle de conseil et d'assistance envers cette personne.
Pour un autre, l'avocat forme la demande, il devra comprendre le mieux possible la demande de son client pour bien la formuler.
Pour le troisième avocat, son rôle est d'aider à mieux comprendre ce qui se passe à son client, il a un rôle d'éclaircissement. Il a également un rôle d'accompagnement.
Le quatrième pense que l'avocat a un triple rôle :
- de conseil juridique : transformer la situation des familles en droit ;
- d'assistance : l'avocat est à côté d'une personne ;
- de défense : l'avocat plaide le divorce, il doit réussir la demande de son client.
Pour un autre, le premier rôle est de déterminer le choix de la procédure avec le client. Il faut savoir si l'autre conjoint est d'accord ou non pour divorcer. Il faut aussi avoir suffisamment d'éléments pour engager la procédure. Ensuite, l'avocat doit informer son client des conséquences de la séparation sur les enfants et les biens. L'avocat a enfin un « rôle d'accompagnement moral et psychologique ».
Pour le cinquième avocat interrogé, le rôle d'un avocat est capital. Soit il va « mettre un peu d'huile sur le feu, en étant agressif, combatif », soit il va « tenter de trouver un accord, de calmer le jeu ».
Le dernier avocat interrogé pense que son rôle est d'amener ses clients à la raison en fonction des vrais possibilités. Les clients demandent beaucoup de choses mais tout n'est pas possible. L'avocat doit donc filtrer les demandes. Finalement, l'avocat doit trouver des solutions.
Les avocats, pour la plupart, disent faire un travail de médiation dans leur cabinet, en cherchant à trouver un accord amiable avec l'autre conjoint.
Un second élément de l'entretien portait sur l'influence des valeurs personnelles ou familiales des avocats sur la façon de défendre leurs clients.
Tous les avocats questionnés admettent partiellement ou totalement que leurs valeurs personnelles et familiales influencent leur travail. Ils disent qu'elles les influencent dans la façon de défendre leur client. Ils ont tous une famille et ne souhaiteraient pas avoir de tels problèmes. Ils se reconnaissent dans la structure familiale, dans le nombre d'enfants, le même âge des enfants… « Quand on entend certaines histoires, il est difficile de ne pas penser à sa propre famille ».
Les mêmes réflexions reviennent souvent, « on ne peut pas se détacher mais il ne faut pas trop s'impliquer », « c'est difficile de ne pas être insensible ». Un avocat a rajouté l'idée que les valeurs de ses clients l'influençaient dans sa vie de famille. Cependant, « l'avocat ne doit pas faire passer ce qu'il pense. Certaines valeurs influencent mais c'est pour mieux comprendre la demande de son client ».
Deux avocats m'ont dit qu'ils pouvaient refuser des dossiers si les demandes de leur client allaient en contradiction avec leurs propres valeurs. On m'a cité l'exemple d'un couple arrivant dans un cabinet d'avocat dans le but de divorcer mais qui ne parlait que des biens mobiliers et immobiliers, sans parler de la situation des enfants. Cet avocat a donc précisé qu'il fallait expliquer à ce couple la distinction entre la relation dans le couple conjugal et celle entre les parents où seuls les intérêts des enfants devaient les aider à prendre des décisions.
Nous pouvons avancer avec l'idée selon laquelle « la personnalité prédomine tout ».
Lors des entretiens avec les avocats, la question s'est posée de l'intérêt de prendre un avocat.
La loi oblige de prendre un avocat dans les cas de divorce car c'est une procédure qui se déroule devant le TGI. Le prononcé du divorce relève de l'autorité judiciaire et les parties devront se présenter devant le JAF. Le JAF étant le juge du TGI, il est alors obligatoire de prendre un avocat. L'avocat doit déposer les conclusions devant le juge.
Les avocats pensent que les gens doivent prendre les moyens de se défendre sinon leurs demandes n'aboutiront pas. Certains d'entre eux m'ont expliqué que les juges faisaient des différences entre les personnes qui viennent avec ou sans avocats. Un avocat a affirmé que si une partie ne prenait pas d'avocats, elle ne serait pas informée du déroulement de la procédure. Par contre, en ce qui concerne toutes modifications des mesures du divorce, faites après le divorce devant le JAF, il est possible pour chaque partie de ne pas prendre d'avocats.
Dans les unions libres, si le couple souhaite se séparer, il peut le faire sans passer par les services d'un avocat. Un avocat a divisé en deux parties le cas des séparations de couples non mariés. Selon lui, il y a deux niveaux, celui des enfants et celui des biens. En ce qui concerne les enfants, le couple passe devant le JAF et n'a pas besoin d'avocats. Au niveau des biens, dont la séparation est beaucoup plus compliquée selon lui, il vaut mieux avoir un avocat.
Dans ce chapitre nous montrerons l'évolution de la politique familiale qui a conduit à un renforcement des droits de l'enfant et des parents. Nous évoquerons des grandes dates qui ont marqué la parentalité à partir de 1970, date à laquelle l'autorité parentale devient une fonction, faite de droits et de devoirs finalisés dans l'intérêt de l'enfant et nous définirons les termes d'autorité parentale et de résidence alternée selon le code civil. Nous pourrons constater comment ces lois sont appliquées grâce à quelques entrevues réalisées auprès d'avocats spécialistes dans le droit des personnes. (Section 1)
Puis, nous aborderons le sujet de la nouvelle loi sur le divorce sur lequel les avocats interrogés apporteront leur point de vue. Cette nouvelle loi a été promulgué par le Président de la République le 27 mai 2004. Elle doit entrer en application le 1 er janvier 2005. Ce texte s'inscrit dans une logique de modernisation et de simplification de la procédure de divorce. (Section 2)
Entre 1970 et 2002, les mouvements associatifs (féministe et le Mouvement de la Condition Paternelle : le MCP) ont modifié les mœurs ; la puissance paternelle a fait place à l'autorité parentale avec les lois de 1987 et de 1993 sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale. L'évolution se poursuit avec la loi de mars 2002 insistant sur la responsabilité de chacun des parents à l'égard des enfants, même après la rupture conjugale. Nous détaillerons cette évolution des lois sur la parentalité.
Nous analyserons les notions d'autorité parentale et de résidence alternée inscrites dans le code civil. Les avocats interrogés donneront leur avis au sujet de cette terminologie.
La loi du 4 juillet 1970 substitue l'autorité parentale conjointe à la notion de « chef de famille ». « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir » . L'égalité dans l'autorité parentale est cependant réservée aux couples mariés.
La loi du 22 juillet 1987, dite loi Malhuret , étend l'exercice de l'autorité parentale conjointe aux couples non mariés et aux couples divorcés. Cette loi affirme la permanence du couple parental. Le juge peut décider que les parents divorcés continuent d'exercer en commun leur autorité. Cette loi permet l'abandon de la notion de « garde » de l'enfant. En cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, le juge fixe la résidence habituelle de l'enfant au domicile de l'un ou l'autre des parents.
Le 20 novembre 1989, est adoptée la Convention Internationale des Droits de l'Enfant (CIDE) par l'assemblée générale des Nations Unies et est ratifiée par la France le 2 juillet 1990 . La convention comporte des dispositions sur l'état des personnes (droit à un nom, à une filiation, à une nationalité, à une famille et à une vie familiale), sur la parole de l'enfant en justice, la protection de l'enfant (protection physique, morale, sanitaire et sociale) et les libertés fondamentales. En France, la Cour de cassation a jugé que cette convention n'imposait des obligations qu'aux Etats et qu'elle n'avait pas créé de véritables droits subjectifs directement invocables par les particuliers devant les tribunaux français. Cette convention n'est alors pas applicable en droit interne français. Il apparaît « un conflit d'autorité, entre le pouvoir politique ayant ratifié une Convention au nom du Peuple Français, et le pouvoir judiciaire ayant vidé de son sens cet acte solennel, toujours au nom du Peuple Français ».
Le 8 janvier 1993, la loi consacre le principe général de la coparentalité : si les parents, mariés ou non, ont reconnu l'enfant dans la première année de sa vie alors qu'ils vivaient ensemble, étaient divorcés ou séparés, ils exercent tous deux l'autorité parentale de plein droit. L'autorité parentale découle directement du lien de filiation ; un parent ne peut être dépossédé de l'exercice de l'autorité parentale que par la décision d'un juge et pour des motifs sérieux tenant à l'intérêt de l'enfant.
Le 27 février 2001, Ségolène Royal, ministre de la Famille et de l'Enfance, annonce une série de mesures destinées à réhabiliter l'autorité parentale sur la base du rapport de Françoise Dekeuwer-Defossez (Présidente du groupe de travail sur le droit de la famille, Professeur à l'Université de Lille II), à la suite du projet de réforme annoncé en janvier 1998 par le Président de la République, à la demande des associations de soutien à la parentalité qui ont été reçues et consultées. Par exemple, il est mentionné dans le code civil de nouveaux devoirs (protection, éducation, respect mutuel et exercice commun de cette autorité) ; revalorisation du père (instauration d'un livret de paternité et proposition d'un congé de paternité) ; possibilité de résidence alternée pour les couples séparés. La notion de résidence alternée , qui n'existait pas jusqu'à présent dans le code civil, fait son apparition et la notion de résidence habituelle de l'enfant introduite en 1987 est supprimée.
Le 15 novembre 2001, installation du Conseil consultatif national de la médiation familiale, créé par un arrêté du 8 octobre, par la ministre chargée de la famille, Ségolène Royal et par la garde des sceaux, Marylise Lebranchu. Ce Conseil consultatif national de la médiation familiale prépare les textes nécessaires à la création d'un diplôme de formation continue de médiation familiale. La médiation doit être développée le plus en amont des conflits, dans une perspective de prévention.
Le 4 mars 2002 , adoption de la loi relative à l'autorité parentale. Cette loi rappelle que « l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant » . Cette loi renforce la coparentalité et le droit pour l'enfant d'être élevé par ses deux parents et harmonise les conditions d'exercice de l'autorité parentale, quelle que soit la situation matrimoniale des parents. Cette loi s'applique aux enfants nés antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi s'ils sont reconnus par leur père et mère dans l'année de leur naissance. Les conséquences du divorce pour les enfants ne sont plus réglées dans le chapitre sur le divorce du Code Civil mais dans celui sur l'autorité parentale.
Toutes ces lois n'auraient jamais vu le jour sans l'impulsion des associations de la condition paternelle. On peut citer la Fédération des Mouvements de la Condition Paternelle (F.M.C.P.) qui fait des propositions concernant l'enfant, l'autorité parentale ou encore les simplifications des pratiques judiciaires. Ces propositions sont faites pour engager un travail commun avec les institutions, les ministères, les avocats, les magistrats ou les médiateurs familiaux. Les initiatives pour améliorer la politique familiale sont donc impulsées par les parents ayant vécu des procédures de divorce.
D'ailleurs, dans son livre, Philippe BILGER se pose la question suivante : « Faudrait-il, justement, associer les professionnels à l'élaboration des lois, à supposer qu'une représentation équilibrée de leur corporation puisse être mise sur pied ? » Il rajoute que « les magistrats pas plus que les avocats ne sont les mieux placés pour influencer le législateur qui ne devrait avoir pour guide que la légitime volonté populaire. La loi n'est pas plus faite pour les avocats que pour les magistrats. A force d'être élaborée pour servir les intérêts particuliers plus que l'intérêt général, la loi est condamnée à vite disparaître, dans une incessante remise en cause partisane ».
L' autorité parentale a été établie par la loi du 4 Mars 2002 (article 371-2 du code civil). Cet article énonce que « chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant ».
L'article 372 mentionne que « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ». L'article 373-2 révèle l'exercice de l'autorité parentale par les parents séparés. Il mentionne que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ». Ce qui signifie que l'autorité parentale des deux parents n'est pas touchée, ni remise en cause par cette séparation.
Il est souhaitable de savoir si cette autorité parentale conjointe est respectée, pour cela la question a été posée aux avocats rencontrés. Depuis la mise en place de l'article 373-2, le JAF applique toujours l'exercice de l'autorité parentale conjointe. Ce concept est présent dans toutes les ordonnances. Dans la pratique, les avocats affirment qu'ils ne peuvent pas vraiment savoir si l'autorité parentale conjointe est respectée étant donné qu'il n'existe pas de sanctions en cas de non respect des parents. Il n'y a pas de possibilité de contrôle pour voir si elle est bien appliquée. Au quotidien, les avocats disent que cette autorité ne peut être respectée en ce qui concerne les décisions de tous les jours, par contre, toutes les décisions importantes doivent être prises par les deux parents.
Deux avocats ont dit que chaque parent « gardien » prenait les décisions qu'il voulait. Le parent qui a la résidence ou le droit de visite de son enfant pourra alors prendre toutes les décisions sans en informer l'autre. On peut également entendre chez un avocat que cette autorité commune ne sera pas respectée car « il y a souvent un désintérêt du père qui n'a pas la résidence de l'enfant ». Un autre avocat m'a dit que cette notion d'autorité parentale commune était « une notion abstraite » et qu'il ne savait pas à quoi elle correspondait.
Nous avons bien vu que l'exercice de l'autorité parentale commune appartient aux deux parents (art.373-2), même après leur séparation. Selon le code civil, le juge n'a pas à attribuer aux deux parents cette exercice car c'est un droit dont les deux parents disposent depuis la naissance et la reconnaissance de leurs enfants. Il est en effet mentionné dans toutes les ordonnances que le JAF « attribue conjointement aux deux parents l'exercice de l'autorité parentale sur les enfants ».
L'article 373-2-9 du code civil fait référence à la notion de résidence alternée et non de garde alternée comme certaines ordonnances le mentionnent. La notion de « garde » , comme enjeu de la séparation des parents, a été remplacé par la notion de « résidence habituelle » par la loi du 22 juillet 1987 qui a été modifié par le terme de « résidence alternée » en 2002.
Article 373-2-9 : « La résidence de l'enfant peut être fixé en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ». « A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ».
Après avoir constaté dans différentes ordonnances la présence du terme de garde, j'ai souhaité comprendre auprès des avocats la raison pour laquelle ils utilisaient encore ce terme et ne respectaient pas les termes légaux, alors que le code civil l'a rayé de son vocabulaire. Cette question sur la garde et la résidence alternée a soulevé trois types de réactions chez les avocats.
Seulement deux avocats sur les sept interrogés trouvent ça « scandaleux » que d'autres avocats ou des magistrats emploient encore le terme de garde alternée. Ils disent que la notion de garde a disparu depuis 16 ans. Ils pensent qu'il s'agit d'une « erreur ».
La majorité des avocats m'ont répondu simplement en m'expliquant la différence entre les deux notions : « la garde alternée est une notion qui réunit l'autorité parentale commune et la résidence alternée. Aujourd'hui, on a séparé ces deux notions d'autorité et de résidence alternée ». « Le terme de garde est toujours employé car les gens parlent de la garde physique ». « Avant on parlait de garde alternée et les parents se battaient pour avoir la garde de leurs enfants. Aujourd'hui, ils se battent pour avoir la résidence principale des enfants. Le mot garde est plus simple ».
Enfin pour les autres personnes interrogées, le terme de garde ou de résidence alternée « signifie la même chose », « c'est pareil ». Ils continuent même dans leur discours en m'expliquant qu'il y a « de plus en plus de garde alternée ». Si on étudie le code civil, on pourra comprendre que le terme de garde et de résidence ne signifient pas la même chose.
Les notions concernant la parentalité ont évolué grâce aux lois sur la politique familiale. La nouvelle loi concernant le divorce va permettre d'améliorer ces situations de séparations conjugales.
La forme de la famille a beaucoup évolué. J'ai souhaité savoir si les avocats estiment que le droit de la famille est en retard par rapport aux changements des formes de la famille ou s'il suit cette évolution.
Six avocats sur sept, pensent que le droit de la famille a beaucoup évolué depuis 25 ans. Le divorce à l'amiable fit son apparition en 1975. Les divorces se sont multipliés à partir de cette date. Un avocat parle de l'évolution du droit de la famille en prenant l'exemple des femmes, « il y a eu d'énormes progrès, avant les femmes qui portaient plainte contre leur mari n'étaient pas entendues (apparition de SOS femmes battues…) ». D'autres abordent le progrès du droit de la famille par rapport à la création de la résidence alternée. Le droit de la famille est bien « réactif » selon un avocat. Il n'est pas du tout en retard, « le droit recherche la paix et le calme pour que les enfants s'y retrouvent ».
Un avocat seulement pense qu'il y a encore du retard, le droit de la famille doit être rénové. Il se pose la question si la loi est la bonne solution et s'il ne devrait pas revoir les responsabilités des parents et des nouveaux conjoints par rapport aux enfants face à l'augmentation des familles recomposées.
Dans un premier temps nous présenterons la nouvelle loi sur le divorce qui encourage le recours à la médiation familiale puis nous analyserons les points de vue des avocats interrogés sur cette loi et sur la médiation familiale.
La nouvelle loi sur le divorce a été présenté par Dominique PERBEN le 9 Juillet 2003, les maîtres mots de ce texte : « simplifier et pacifier le divorce ». Cette loi, adoptée par le Sénat le 8 janvier dernier, a été voté par l'Assemblée nationale le mercredi 14 avril 2004. La loi, réformant les procédures de divorce, a été soumis aux sénateurs le jeudi 6 mai et aux députés le mardi 11 mai, pour son adoption définitive.
Le président de la république a promulgué, le 27 mai 2004, la loi n : 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
Parmi les principales mesures, il faut noter la simplification de la procédure et l'instauration d'un tronc commun procédural pour les divorces. Dans tous les divorces, la requête initiale en divorce ne comportera donc plus l'indication des motifs de la séparation. Ce n'est qu'après la tentative de conciliation que l'époux demandeur devra opter pour l'une des trois procédures contentieuses et précisera les torts qu'il attribue à son conjoint.
La nouvelle loi entend moderniser le droit du divorce, en simplifiant les procédures lorsque les époux s'entendent sur le principe de la séparation et, dans le cas contraire, en apaisant autant que possible leurs relations. Il est essentiel de dédramatiser les conflits et de pacifier les procédures. C'est pourquoi, la médiation familiale, lorsqu'elle apparaît adaptée à la situation du couple, doit trouver une place privilégiée au sein du nouveau dispositif. Cette nouvelle loi s'articule autour de trois axes : moderniser la législation, rendre les procédures plus efficaces et moins conflictuelles et responsabiliser l'époux défaillant et protéger le conjoint victime.
Le divorce par consentement mutuel pourra être prononcé à l'issue d'une seule audience au lieu de deux actuellement. Ce n'est que si l'intérêt d'un des époux ou des enfants n'est pas suffisamment protégé qu'une seconde audience aura lieu. Les époux devront alors présenter une nouvelle convention au juge.
Le divorce dit « accepté » remplacera « le divorce demandé par un époux accepté par l'autre ». Ce divorce ne nécessitera plus la reconnaissance, par chacun des époux, de faits rendant la vie commune intolérable, exigée auparavant, et amènera le juge à ne statuer que sur les effets du divorce.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal remplacera « le divorce pour rupture de la vie commune ». Il pourra être prononcé après deux ans de séparation et non plus six ans, avant ou après le début de la procédure.
Le divorce pour faute sera prononcé en cas de violations graves des devoirs et obligations du mariage qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. Le projet de loi prévoit de dissocier les conséquences financières du divorce de la répartition des torts. Le recours a la médiation familiale, qui favorise la reprise du dialogue et la recherche de solutions consensuelles, constituera pour ce type de divorce un domaine privilégié.
Le recours à la médiation familiale est développé par la possibilité pour le juge d'obliger les époux à rencontrer un médiateur qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation, celle-ci restant cependant subordonnée à l'accord des parties.
La loi nouvelle sera applicable au début de l'année 2005. Les procédures de divorce en cours à la date de l'entrée en vigueur de la loi seront régies par la loi ancienne lorsque, selon le type de divorce, soit la convention temporaire a déjà été homologuée, soit l'assignation délivrée.
J'ai souhaité connaître le point de vue des personnes qui appliquent quotidiennement le droit de la famille, concernant cette nouvelle loi.
Pour la majorité des personnes interrogées, le projet de réforme est une évolution souhaitable. Un avocat a précisé que cette réforme était « mixte », c'est à dire qu'elle a été faite par des théoriciens et des praticiens. Cette mixité explique la réussite de ce projet selon lui.
Ils apprécient tous l'idée selon laquelle il y ait un tronc commun à tous les divorces. Cela signifie que les couples pourront passer en conciliation sans annoncer le type de divorce qu'ils envisagent. Le choix du divorce sera alors décidé après la conciliation, au moment de la saisine du tribunal. Certains couples pourront alors basculer sur un divorce à l'amiable. Le but de la réforme est de simplifier les procédures. L'autre point qui a été apprécié par les avocats est celui des cas pour rupture de la vie commune. Ils estiment que le passage de 6 à 2 ans est une bonne chose.
Le seul point qui a été critiqué dans ce projet est celui de la réforme sur les divorces pour requête conjointe. Les couples ne viendraient plus qu'une fois devant le JAF à la place de deux. Ils devront prendre deux avocats. Les avocats disent avoir peur de la rapidité de la procédure. Ils pensent que les couples ont besoin de temps pour accepter la séparation puis pour s'habituer à ce nouveau type de vie. Ils pensent que plus il y a de temps dans les procédures mieux les couples réfléchissent. Après avoir côtoyé les couples en séparation, le constat fait par ces avocats ne semble pas être vérifié. Ces couples trouvent ces procédures trop longues et éprouvantes pour eux et leurs enfants.
Les associations parentales de la Fédération des Mouvements de la Condition Paternelle (F.M.C.P.), pensent que la réforme actuelle du divorce amplifie l'inégalité Homme-Femme. Pour ces associations, « la pacification du divorce » de Dominique PERBEN, Ministre de la justice est inexistante. Elles expliquent qu'il n'y a rien sur la résidence alternée qui permet aux enfants de garder les liens à part égale avec leurs deux parents. Pourtant, il s'agit de la seule mesure permettant une réelle avancée de l'égalité et la parité entre homme et femme. « Cette disposition n'est jamais prononcée lorsque la mère s'y oppose ». Au lieu de pacifier les divorces, « cette réforme renforce les inégalités dans le divorce et les dispositions qui depuis plusieurs années affaiblissent la position du père dans les procédures de séparation ». Elle laisse « inchangées les conséquences désastreuses des pratiques socio-judiciaires, consistant à écarter systématiquement le père dans l'éducation des enfants ».
Lors des entrevues avec les avocats, seulement un sur les sept interrogés aborde spontanément le point de la réforme concernant la médiation familiale. Selon lui, ce projet de réforme est une grande évolution au niveau de la médiation. Il précise la nécessité de responsabiliser les époux lors de la séparation. « Les décisions qui sont prises, concernent leurs enfants et leurs biens . Le juge vérifie la loi et l'accord des époux ». Cette pensée selon laquelle il faut plus responsabiliser les parents correspond exactement à l'objectif de la médiation familiale.
Le code civil prévoit une partie sur la médiation familiale. L'article 373-2-10 explique « en cas de désaccord, le juge s'efforce de concilier les parties ». « A l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ». « Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure ».
J'ai voulu connaître les réactions des avocats sur le sujet de la déjudiciarisation des conflits parentaux. Cette question, certes un peu délicate à poser à mon avis, a fait l'unanimité des avocats dans le sens où ils sont tous contre la déjudiciarisation des conflits parentaux. Selon eux, les parents ne s'en sortiront pas seuls, ils ont besoin de la justice, d'un cadre surtout pour ceux qui ne sont pas mariées et qui souhaitent se séparer, le contrat de mariage est un cadre juridique pour la famille et il y a des obligations à respecter. Voici un discours de l'un d'entre eux, « il faut que quelqu'un prenne une décision. La famille est une instance juridique. On va de plus en plus vers des personnes qui sont à côté des juges. La loi responsabilise les parties. Il y a des personnes qui aident les parents en difficulté et enfin il y a l'intervention du juge ». Un seul avocat a rajouté que ces parents en situation de conflit avaient besoin de la justice, mais aussi de la médiation.
Nous allons voir dans la partie suivante comment la médiation familiale aide les familles à trouver un accord lors d'une séparation conjugale.
La notion de médiation familiale entre dans le code civil en 1994. En 1994-96, il y eut un élargissement de la conscience concernant la nécessité de médiation. C'est à cette période que les médias ont commencé à parler de la médiation familiale.
Dans ce chapitre, nous verrons quelles sont les différentes perceptions de la médiation familiale par les institutions. Les exemples des structures abordées ci-dessous nous permettront d'analyser l'utilisation de la médiation familiale par les différentes structures de Montpellier. Nous nous appuierons sur les entrevues réalisées avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice de Montpellier et avec la médiatrice familiale du Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault (CIDF). (Chapitre 1)
Dans le deuxième chapitre, nous décrirons le centre de Parents-Enfants-Médiation avec son historique et son organisation. Nous nous aiderons des entretiens de médiation familiale afin de comprendre les effets des procédures de divorce sur ces couples en séparation ainsi que sur leurs enfants. Enfin, nous verrons quels sont les résultats de la médiation familiale chez Parents-Enfants-Médiation. (Chapitre 2)
Tout d'abord, nous analyserons les perceptions de la médiation familiale selon les institutions en commençant par la définition de la médiation dans son sens le plus large puis en comparant les différentes définitions de la médiation familiale utilisées par les structures de Montpellier. (Section 1)
Puis, nous étudierons, à travers l'exemple du Centre de médiation du palais de justice de Montpellier et du Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault (CIDF), l'exercice de la médiation familiale. Les entrevues réalisées avec la Présidente du Centre de médiation et avec la médiatrice du CIDF nous permettront d'analyser leur fonctionnement et d'en constater les résultats. (Section2)
Dans cette section, nous expliquerons la notion de médiation dans son sens le plus large puis nous analyserons les différentes définitions de la médiation familiale utilisées par les structures de Montpellier.
La définition de la médiation du Nouveau Petit Robert est la suivante : « Entremise destinée à mettre d'accord, à concilier ou à réconcilier des personnes, des partis. » C'est une définition large qui englobe tous types de médiation civile, pénale…
« La médiation peut porter sur tout ou partie d'un litige et elle ne dessaisit pas le juge (art. 131-2 du Nouveau Code de Procédure Civile : NCPC). D'une durée initiale de 3 mois, elle peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur (art. 131-3) ». Le médiateur est choisi librement par le juge, après avoir recueilli l'accord des parties « afin d'entendre celles-ci et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose (art.131-1) ». « En fin de mission, le médiateur doit informer le juge, par écrit, qu'il y a accord ou pas et, le jour fixé, l'affaire revient devant le juge. S'il y a accord, le juge, à la demande des parties, « homologue » l'accord ». Il s'agit dans ce cas de la médiation judiciaire.
Dans le cas de la médiation conventionnelle, la justice n'est pas saisie : ce sont les parties, qui de leur propre initiative, décident de faire appel à un médiateur pour faciliter la recherche d'une solution à leur litige.
La médiation civile peut intervenir dans tous les domaines du droit et de la vie courante : travail, succession, responsabilité, commerce, construction, consommation, famille.
En particulier dans le domaine familial, la médiation présente un grand intérêt car elle permet de rétablir un lien constructif entre les parties qui peuvent ainsi régler elles mêmes les conséquences de leur séparation : résidence des enfants, hébergement, partage des biens…
L'Association Pour la Médiation Familiale (A.P.M.F.) a établi une définition de la médiation familiale :
« La médiation en matière familiale, en matière de séparation et de divorce, est un processus de gestion des conflits dans lequel les membres de la famille demandent ou acceptent l'intervention confidentielle et impartiale d'une tierce personne, le médiateur familial ».
« Son rôle est de les amener à trouver eux-mêmes les bases d'un accord mutuellement acceptable tenant compte des besoins de chacun, et particulièrement de ceux des enfants, dans un esprit de coresponsabilité parentale ».
« La médiation aborde tous les enjeux de la désunion, notamment relationnels, économiques, patrimoniaux, et constitue ainsi un moyen de prévention et un renforcement du lien social ».
« Par extension, ce processus peut être accessible à l'ensemble des membres de la famille (ascendants, descendants, collatéraux) concernés par une rupture de communication dont l'origine est liée à la séparation, la succession, les nouveaux conjoints ou compagnons, les placements familiaux… ».
L'association P.E.M. et le CIDF tiennent à cette définition et adhèrent au code de déontologie de l'A.P.M.F. P.E.M. a élargi sa déontologie à celle du Centre National Consultatif de la Médiation Familiale (CNC) et a adopté la charte de l'Association Nationale des Médiateurs (A.N.M.) , ce qui confère au Centre P.E.M. une capacité d'intervenir en médiation à caractère général et en médiation parentale globale.
Le Centre de médiation du Palais de Justice de Montpellier, créée à l'initiative des avocats, a établi une nouvelle définition de la médiation familiale :
« Alternative au jugement, la médiation permet de rétablir une meilleure communication pour aboutir à un accord amiable favorisant le maintien des bonnes relations entre les individus. Judiciaire ou conventionnelle, la médiation présente par ailleurs de nombreux avantages : rapidité de traitement, responsabilisation de la personne, confidentialité, coût limité, efficacité et originalité des solutions. Surtout, elle désamorce le conflit près de 8 fois sur 10 ».
Le rôle des médiateurs de ce centre est définit ci-dessous :
« Choisi d'un commun accord par les parties (médiation conventionnelle), ou désigné par le juge (médiation judiciaire), le médiateur se situe en amont du conflit judiciaire. Tiers neutre, impartial et compétent, il entend chacun, confronte les points de vue et amène les parties à rechercher ensemble une solution commune. Le médiateur permet à chaque partie de sortir satisfaite de l'équilibre trouvé au cours de la médiation ».
L'A.P.M.F. a une définition propre à la médiation familiale tandis que le Centre du Palais de Justice ne donne qu'une définition large de la médiation. Autre différence, le Centre de Montpellier parle de « rapidité de traitement et d'un coût limité » grâce à la médiation, au contraire l'A.P.M.F. ne mentionne aucun délais et les tarifs des entretiens sont laissés libre en fonction des ressources des usagers. Les séances de médiation familiale change en fonction des personnes et des histoires de chacun, on ne peut donc fixer un délai. De plus, l'expression « coût limité » n'est pas précise et il faut rajouter que les tarifs horaires de ce centre s'élèvent de 143,52 euros à 215,28 euros (TTC). L'A.P.M.F. et le Centre de médiation des avocats de Montpellier s'accordent pour dire que le rôle d'un médiateur est d'amener les parties à trouver par eux-mêmes un accord.
L'entretien réalisé avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice de Montpellier va permettre de voir le fonctionnement de la médiation familiale dans ce centre. Les avocats spécialistes dans le droit des personnes nous donneront leur point de vue au sujet de la création de ce centre et de la médiation familiale en général. Enfin, nous verrons d'autres structures qui exercent la médiation familiale sur Montpellier.
Le Centre de médiation de Montpellier est une association loi 1901, créée en mai 2000 sur l'initiative de l'Ordre des avocats de Montpellier et avec son soutien. Ce centre est une alternative au jugement. Le Centre de médiation du Palais de Justice de Montpellier comprend différents types de médiations. Nous nous concentrerons sur la médiation familiale effectuée par des avocats dans ce centre.
Cette initiative de la part des avocats de vouloir recourir à la médiation familiale montre bien que la voie du judiciaire ne suffit pas pour résoudre les conflits entre deux adversaires. Au contraire, la médiation va rechercher à ce qu'un dialogue s'installe entre eux. La justice va chercher un fautif, c'est à dire qu'il y a une logique de gagnant et de perdant entre chaque partie. Alors que dans la médiation, les deux parties seront gagnantes si elles arrivent à trouver des accords au sujet des décisions concernant leurs enfants, les biens mobiliers et immobiliers...
Avant de commencer à analyser l'entretien effectué avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice, citons une remarque de Pascal DAZIN , qui correspond bien à la situation actuelle que j'ai observé : « l'opposition à toute tentative de médiation extrajudiciaire préalable, d'abord rejetée d'une façon très coordonnée par les avocats, est en voie de récupération par eux : certains barreaux entendent à présent faciliter eux-mêmes des centres de médiation, où ils seront d'emblée impliqués ».
L'entrevue avec la Présidente du Centre de médiation du Palais de Justice, a porté sur le sujet de la formation donnée aux avocats pour faire de la médiation à l'intérieur de ce centre, sur le fonctionnement d'une séance de médiation familiale et sur le temps accordé aux parties et des frais qu'ils ont à leur charge pour participer à ces séances.
Pour mener à bien leur mission de médiateurs, les avocats du Centre de médiation de Montpellier ont suivi une formation spécifique en complément de leurs compétences et de leur expérience professionnelle. Ils interviennent dans tous les domaines juridiques.
Cette formation est donnée par AB Dialogue qui fait également des entretiens de médiation. Une ancienne avocate dirige ce centre de formation. Les avocats reçoivent une formation de 80 heures. Le contenu de cette formation comporte un apprentissage de techniques de communication, une écoute active, une communication non violente et de la psychologie. Tous les avocats peuvent participer à cette formation en contribuant financièrement par leurs propres moyens. Il y a actuellement 22 avocats médiateurs dans ce centre dont 4 sont des hommes.
Il s'agit d'une profession reconnue par le décret n : 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant sur la création du diplôme d'Etat de médiateur familial.
Article 1 : « Il est créé un diplôme d'Etat de médiateur familial qui atteste des compétences nécessaires pour intervenir auprès de personnes en situation de rupture ou de séparation afin de favoriser la reconstruction de leur lien familial et aider à la recherche de solutions répondant aux besoins de chacun des membres de la famille ». Il faudra par la suite justifier d'une expérience professionnelle, avoir effectué 300 heures de formation juridique et psychologique.
Suite à un entretien téléphonique avec la Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales (DRASS), au Service des professions et des formations dites sociales, j'ai compris qu'il n'y avait aucune formation de médiation familiale formelle pour l'instant. Il faut attendre des arrêtés et des circulaires pour mettre en place le diplôme d'Etat. Selon la DRASS tout ceci n'est pour le moment qu'un projet.
Au niveau du fonctionnement d'un entretien de médiation familiale, chaque médiateur a des pratiques différentes. Dans ce Centre de médiation de Montpellier, les médiateurs ont été formés à travailler à deux médiateurs par séance afin de pouvoir se concerter à la fin et tirer des conclusions sur leurs perceptions et leurs sentiments. Le médiateur peut faire des entretiens individuels avec chaque partie puis une médiation avec les deux parties réunies.
Au début de l'entretien, le médiateur va fixer le cadre et va définir ses fonctions en précisant qu'il est « indépendant, neutre et n'est ni juge ni arbitre ». Le but étant de créer un espace de parole. La personne doit exposer sa démarche et les raisons qui l'ont poussé à faire cette médiation. Selon la présidente du centre, ce sont les pères qui font le plus la démarche de s'engager dans la médiation familiale. Dans un second temps, le médiateur va tenter de restaurer le dialogue entre les deux parties. Il va reformuler ce qui a été dit pour que l'autre partie l'entende. Il procède alors à une écoute active, c'est à dire une écoute de la communication non verbale.
La présidente de ce centre explique que l'on peut décomposer en 3 questions principales le déroulement de ces entretiens :
Le quoi ? : les faits.
Le pourquoi ? : qui vise à s'interroger sur les causes de la difficulté.
Le comment ? : comment faire autrement pour trouver une solution satisfaisante pour les deux parties.
Les tarifs horaires de ces médiations s'élèvent de 143,52 euros à 215,28 euros (TTC) pour chaque partie. Ces tarifs élevés peuvent être dissuasifs pour le couple. Si une partie bénéficie de l'aide juridictionnelle au cours de sa procédure, celle ci sera valable lors de la médiation familiale.
La médiation ne durera pas plus d'une heure. Au-delà d'une heure, les informations n'auront plus d'utilité selon la présidente de l'association. Les séances de médiation prendront 6 à 10 rencontres et ne s'étaleront pas sur une période supérieure à 3 mois.
Pour conclure, toutes ces séances de médiation doivent rester confidentielles. Elles ne doivent pas servir dans le cadre judiciaire. La Présidente explique que les juges souhaiteraient avoir un retour de ces séances. A la fin des séances de médiation, le médiateur doit informer le juge si il y a eu un accord ou non entre les parties.
D'après la Présidente, la logique des avocats : gagnant-perdant entre les parties n'est pas une bonne expérience, c'est pour cette raison qu'ils veulent s'orienter plus vers le couple gagnant-gagnant. Elle explique que « certains avocats sont réticents à l'instauration du centre de médiation car ils ont peur de perdre du travail ». « Certains JAF et le Président du TGI de Montpellier veulent promouvoir la médiation ».
La Présidente du Centre de Médiation de Montpellier a cependant affirmé que les réussites de ces médiations sont très faibles, ce qui est complètement en contradiction avec l'affirmation qui est inscrite sur le tract distribué : la médiation « désamorce le conflit près de 8 fois sur 10 ». C'est pour cette raison que l'on se demande pourquoi les médiateurs de ce nouveau centre ne prennent pas l'expérience de médiateurs qui exercent depuis des années (1988 pour le médiateur de PEM), qui ont montré les résultats satisfaisants de leur travail et qui ont promu la médiation familiale au rang d'une pratique reconnue et légale. « Il n'y aura de médiation inter-parentale utile et productive que quand ce service social sera gratuit, indépendant, respectueux de l'éthique des Droits des Enfants et des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ». « Comment peut-on laisser s'installer une concurrence commerciale, qu'elle soit directement visible ou non, à propos de la destinée des enfants de la séparation ? »
J'ai souhaité connaître l'avis des avocats spécialistes du droit des personnes au sujet de ce Centre de médiation installé dans le Palais de Justice de Montpellier mais aussi s'ils orientaient leurs clients vers des médiateurs familiaux. Enfin, nous avons abordé le fonctionnement des autres structures sur Montpellier qui font de la médiation familiale.
Aucun avocat interrogé n'a critiqué ce Centre de médiation soit parce qu'ils sont eux-mêmes médiateurs, soit parce qu'ils ont des collaborateurs qui sont devenus médiateurs de ce centre. Ils m'ont cependant soutenu que ce centre n'a pas été accepté par tous les avocats. Certains n'acceptent pas la mise en place de ce Centre de Médiation car ils ont peur de voir leur clientèle diminuer et donc d'avoir de moins en moins de dossiers à traiter.
Très peu d'avocats ont suivi des dossiers dont les parents avaient bénéficié des services d'un médiateur du Centre de médiation. Ces rares situations ont donné, d'après les avocats, de bons résultats dans la réussite de la séparation du couple conjugal.
Quelques médiateurs du Centre de médiation s'intéressant précisément au droit de la famille suivent une autre formation sur la médiation familiale. Un avocat-médiateur m'a communiqué que les médiateurs attendent les arrêtés et les circulaires car ils ne sont pas sûrs d'avoir l'intitulé de médiateur familial. C'est pour cette raison qu'ils continuent de faire des formations. Selon cet avocat-médiateur « ils ne sont pas assez compétents. Ils ne peuvent faire des séances de médiation qu'une fois par mois en présence d'un autre médiateur, ce qui ne leur laisse pas le temps de s'exercer », « il y a plus de médiateurs dans ce centre que de couples qui viennent en médiation ». Il pense que les juges ne désignent pas suffisamment les médiateurs du centre, et pourtant cela serait intéressant pour eux car ils auraient moins de travail à faire. Il voit cette solution comme un soulagement, car il a trop de dossiers à traiter. Les juges orientent plus les clients vers des médiateurs psychologues, « les juges n'ont pas la mentalité de la médiation » et ils orientent souvent les parents vers une médiatrice qui est aussi enquêtrice sociale. Elle est « pro-père » selon lui.
Par la suite, j'ai demandé à ces avocats s'ils encourageaient leurs clients à rencontrer un médiateur familial afin d'atténuer leurs conflits.
Les avocats disent orienter leurs clients vers le Centre de médiation. Cependant cette pratique n'a pas l'air très courante dans leur façon de procéder. Les avocats disent que ce genre de recommandation dépend des familles et des conflits existants entre les conjoints. Un avocat explique que seulement 2% des couples recourraient à la médiation.
Un avocat a pu m'expliquer que s'il ressentait « trop de pressions perverses de la part d'un époux sur son conjoint, il ne conseillera pas la médiation car il pense que cette démarche sera inutile ». A mon sens, le choix de la médiation doit pourtant se faire par le couple. J'ai aussi pu noter à la suite d'une entrevue avec un avocat, que celui-ci n'orientait ses clients vers les médiateurs que si le couple n'habitait plus ensemble. Deux autres avocats m'ont répondu qu'ils les orientaient plus « vers des psychologues de couple, des conseillers conjugaux, des thérapies… », s'ils ressentaient que leurs clients en avaient besoin. La majorité des avocats rencontrés se révèlent médiateurs car ils font de la médiation à l'intérieur de leur cabinet, en essayant de diminuer les conflits existant entre les conjoints.
Cette information sur la médiation auprès des clients va dépendre également de la personnalité de l'avocat. Si l'avocat a le sentiment qu'une médiation est possible dans le couple afin d'améliorer la communication dans l'intérêt des enfants, il la proposera et les orientera dans cette démarche. J'insiste sur le fait que cette information est donnée uniquement en fonction du ressenti et l'intention de l'avocat et donc qu'il ne s'agit pas d'une information donnée à tous les clients.
De plus, lorsque cette information est passée, les avocats dirigent le couple vers leurs collaborateurs (CIDF : Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault, APEA : Association de Protection de l'Enfance et de l'Adolescence, Parent-thèse, Centre de Médiation du Palais de Justice de Montpellier…) en fonction de « leurs atomes crochus » (leurs valeurs, leurs idées…). Pourtant, il existe une liste de tous les médiateurs de Montpellier reconnus par la Chancellerie. Cette liste n'est pas présente dans les cabinets d'avocats, donc ils ne peuvent pas la fournir à leur client. L'information est donc orientée et les clients ne peuvent pas choisir librement leur médiateur.
Pour conclure, j'ai posé aux avocats la question suivante : « est-ce que la médiation familiale répond mieux que les avocats spécialisés dans le droit des personnes aux besoins des parents et à l'intérêt des enfants ? »
On peut observer trois types de réponses à cette question ; celles qui sont mitigées dans le choix du médiateur ou de l'avocat, celles pro-judiciaires et celles plus ouvertes et orientées vers la médiation familiale.
Dans les réponses mitigées (3 avocats), on peut entendre que « les médiateurs et les avocats sont complémentaires ». Les médiateurs vont aider les couples à avoir une meilleure communication entre conjoints afin de prendre les bonnes décisions concernant leurs enfants. Les médiateurs répondent à certains besoins, ils aident les parents. « Ils ont un côté psychologique et affectif auquel le juge ne peut répondre ». Les avocats vont dire à leurs clients leurs droits et les lois.
En ce qui concerne les réponses pro-judiciaires, un des deux avocats qui accorde plus d'importance et de confiance à l'appareil judiciaire estime faire un travail de médiation avec ses confrères. Cela signifie qu'ils travaillent en collaboration avec l'avocat du conjoint de leur client. Cet avocat utilise le terme de « rapprochement entre confrères ». Les avocats essaient de trouver des arrangements entre eux et essaient de concilier les gens. Il doit y avoir une bonne entente entre ces deux avocats, sinon il n'y aura pas de communications possibles entre eux et donc pas de « médiation ». Le deuxième avocat précise « qu'il y a un besoin de trancher le conflit par le JAF ». Il dit que cette façon de faire sécurise les parents. Il rajoute que « si les décisions prises par le JAF ne conviennent pas à l'un des deux parents, il devra faire appel ».
Dans les réponses orientées plus vers la médiation familiale, un tiers des avocats, reconnaissent que la médiation serait plus apte pour répondre aux besoins des parents en séparation et de leurs enfants, que la justice. Pour eux, la médiation répond mieux aux besoins des parents et de leurs enfants : « la médiation peut leur faire comprendre qu'ils sont parents ». Tandis que « le juge lui, va trancher en fonction de sa personnalité. Le même dossier devant différents juges n'aura pas les mêmes résultats. Un travail est fait entre chaque avocat pour préparer l'audience devant le JAF, afin que les demandes de leurs clients ne soient pas rejetées ». Les médiateurs sont en effet des tiers neutres et ne peuvent prendre partie.
En ce qui concerne les autres centres de médiations sur Montpellier , les mêmes noms reviennent : le CIDF (Centre d'Information du Droit des Femmes et des familles de l'Hérault), l'APEA (Association de Protection de l'Enfance et de l'Adolescence), Parent-thèse qui est un point rencontre pour les parents qui ont un droit de visite sous surveillance et les autres médiateurs indépendants. Une avocate m'a parlé de l'ADIAV (Association Départementale d'Information et d'Aide aux Victimes), or cette structure, après m'être renseignée fait de la conciliation et non de la médiation familiale. Certains avocats disent travailler en collaboration avec l'APEA, le CIDF et le Centre de Médiation du palais de justice.
Un avocat m'a affirmé qu'il y a 30 médiateurs en tout sur Montpellier dont 20 au Centre de Médiation du Palais de Justice. Selon lui, les médiateurs extérieurs au centre sont très directifs et sont plus dans le conseil que dans la médiation. Il dit ne pas bien connaître les médiateurs indépendants. Certains ont passé la formation pour devenir médiateur et d'autres ont une formation universitaire. Selon lui Parent-thèse a une médiation très incitée.
Suite à l'entretien avec une des deux médiatrices du CIDF (Centre d'Information sur les Droits des Femmes et des Familles de l'Hérault), on pourra aborder la manière dont ils pratiquent la médiation familiale dans leur centre.
Pour présenter brièvement le CIDF, son équipe est composée de psychologues, de conseillères conjugales et familiales, de deux médiatrices familiales et de juristes. La médiatrice rencontrée était directrice d'établissements scolaires et est actuellement à la retraite. Elle est bénévole et médiatrice familiale au CIDF après avoir suivi des cours du Diplôme Universitaire de médiation familiale de Béziers. L'autre médiatrice familiale du CIDF a une formation de juriste.
Lors de cet entretien, la médiatrice familiale m'a expliqué qu'« au CIDF, il y a plus de femmes qui font la demande de recourir à une médiation familiale, les hommes ont le sentiment de ne pas avoir besoin d'une tierce personne, ils ont le sentiment d'être infantilisés ». « Les personnes qui viennent au CIDF pour faire de la médiation familiale ont connu ce centre par leurs avocats ou par le bouche à oreille ». « Le tribunal renvoie rarement des médiations vers le CIDF car il est réputé être pour le droit des femmes, or on s'occupe de toute la famille ». « La médiation familiale dure une heure et demi-maximum et pendant 2 à 3 mois maximum ». Selon elle, « la médiation familiale devrait se passer avant la procédure de divorce mais majoritairement les personnes qui viennent en médiation familiale sont déjà dans une procédure ».
En abordant le sujet des résultats de la médiation familiale, elle m'a donné son point de vue : « Il n'y a pas de résultats car la médiation familiale est une utopie et on ne peut pas quantifier un travail humain. Si on arrive à un protocole d'accord on ne sait pas si va marcher par la suite et inversement des couples qui seraient venus une fois ou deux leur permettront de mieux communiquer. La réussite est que chacun entende et écoute l'autre ».
Pour conclure sur ce chapitre, nous avons pu constater que les opinions divergent sur la médiation familiale en fonction des structures sur Montpellier. Dans la pratique chacun exerce en fonction de ses compétences et de sa sensibilité. L'exemple de Parents-Enfants-Médiation qui exerce depuis 1989, permet de mieux comprendre le processus de la médiation familiale et son utilité en complémentarité avec les Juges aux Affaires Familiales.
L'association Parents-Enfants-Médiation (P.E.M.) est un centre de médiation familiale qui accueille et aide des parents et familles avec ou sans mandat judiciaire dans un processus de médiation parentale globale et de médiation à la famille, selon sa Charte et ses engagements. C'est un regroupement des personnes reconnaissant à l'enfant le droit inaliénable de bénéficier des apports affectifs, psychologiques, éducatifs de ses deux parents. Le statut associatif donc sans but lucratif est une assurance pour les usagers de gestion et de suivi désintéressés de leurs difficultés.
L'objectif de P.E.M. est de favoriser l'accord des deux parents au bénéfice de l'enfant. L'association se veut appartenir à la démarche spontanée des parents. Il faut aider les gens à faire la démarche, ne pas la faire à leur place pour ne pas les déresponsabiliser. Les couples en séparation doivent parvenir à un accord sur l'avenir de leurs enfants et maintenir un dialogue nécessaire à sa réalisation. P.E.M. aide les parents à définir leurs nouvelles responsabilités. Nous parlerons tout d'abord des origines de P.E.M., de son histoire, de sa vocation, de ses buts et objectifs, de son fonctionnement et de sa reconnaissance. (Section 1)
Nous verrons les effets du recours exclusif à l'appareil judiciaire lors des séparations conjugales. Enfin, nous analyserons les entretiens de médiation familiale comme complément de l'appareil judiciaire. Pour conclure nous montrerons les résultats de la médiation familiale dans le cadre de P.E.M. (Section 2)
Après avoir parlé de l'origine et de l'histoire de Parents-Enfants-Médiation, nous expliquerons quelle est sa vocation avec ses buts et ses objectifs. Enfin, nous développerons le fonctionnement et la reconnaissance de Parents-Enfants-Médiation.
L'association SOS Enfants du divorce de Montpellier, qui avait pris naissance dans le début des années 80, est fédérée aux Mouvements de la Condition Paternelle depuis l'année 1984. Les travaux de l'association SOS Enfants du divorce ont pu donner naissance à l'association Parents-Enfants-Médiation (P.E.M.) en janvier 1989. C'est l'un des premiers services de médiation qui se crée en France. Quatre articles extrait de différents journaux et datés de 1985, 1988, 1989 et 1993 sont la preuve des débuts de la médiation familiale avec P.E.M.
L'idée de l'Association a débuté d'une prise de conscience des difficultés vécues par les parents et les enfants dans les situations de divorces conflictuels, regroupant des bénévoles, parents et professionnels, soucieux du devenir de l'enfant et désireux de faire évoluer les mentalités et les lois. "Le maintien du couple parental, pour l'enfant, au-delà même de la rupture du couple conjugal" est la phrase-école de l'association.
L'enfant a besoin de la protection de ses deux parents, de ses deux familles maternelles et paternelles. L'activité du Centre P.E.M., sollicitée par des personnes en mésentente familiale, respecte et favorise l'équilibre et la complémentarité des fonctions parentales.
La pratique de médiation de P.E.M. implique directement les parents et familles, leur permet de rechercher et d'élaborer des solutions responsables au bénéfice de l'enfant, les accompagne sur les chemins de leurs accords. Il s'agit d'un maintien de leur co-responsabilité parentale sans nécessairement guider vers des contraintes judiciaires.
Cette activité au cœur des familles parentales, pour le maintien ou la réhabilitation de relations affectives et éducatives équilibrées entre l'enfant et ses deux familles, aide à consolider, jusqu'à la réconciliation parfois, et donne une meilleure base aux liens familiaux dont l'enfant a besoin.
La dédramatisation des contentieux familiaux et leur déjudiciarisation constituent une prévention et le maintien du cadre parental pour l'enfant.
Nous pouvons considérer qu'il y a trois principaux buts et objectifs chez P.E.M. :
• Promouvoir la médiation dans la famille et la rendre accessible au plus grand nombre en dehors des tribunaux.
• Favoriser l'étude et la recherche, ainsi que l'enseignement, dans ce domaine nouveau de Sociologie Juridique, en vue d'une amélioration globale des conditions de la santé, de la moralité de l'éducation des enfants depuis leur naissance jusqu'à leur majorité.
• Participer à des actions de formation dans ces nouvelles professions.
L'Association P.E.M. est principalement soutenue économiquement par les cotisations des parents et des familles membres. En janvier 1991, l'Association a bénéficié d'une première reconnaissance par le Ministère de la Santé, de la Solidarité et de la Protection Sociale, et d'une première aide ponctuelle du Conseil Général de l'Hérault.
D'avril 1991 à janvier 1996, l'Association a siégé à la Vice-présidence du Comité National des Services de Médiation Familiale. Début 1994, l'Association est aidée par le Ministère de la Justice.
Depuis janvier 1996, avec l'aide de la Fondation Ronald Mac Donald sous l'Egide de la Fondation de France, l'Association a pu améliorer l'équipement du Centre P.E.M., mais aussi réaliser une affiche sur le thème de la médiation familiale.
Les moyens humains et matériels du Centre P.E.M. sont depuis le début de l'association amoindris par le manque de budgets à ceux nécessaires pour répondre à la demande et aux besoins des parents et familles qui le consultent. Pour répondre aux besoins d'écoute et de soutien des parents, le médiateur du Centre et son équipe totalisent des milliers d'heures de bénévolat par an en moyenne, au delà des horaires des stages volontaires ou conventionnés et des horaires rémunérés dans le cadre des contrats de solidarité et d'insertion dans l'Association. Cette dernière est administrée par un collectif totalement bénévole et volontaire, garant de l'éthique et gestionnaire du Centre P.E.M.
Afin de fonctionner ces associations font donc appel à des Contrats Emplois Consolidés ou des Contrats Emplois Solidaires qui sont rémunérés en partie par l'Etat. Toutefois, la création et les renouvellements de ces postes deviennent de plus en plus difficiles pour ces centres du fait de leur politique de rémunération. Or ces emplois sont essentiels à leur fonctionnement. En effet, ces associations ne fonctionnent que grâce à des heures de bénévolat et ne sont pas lucratif. Elles n'ont donc pas de revenus propres leur permettant de palier au financement de l'Etat pour les emplois nécessaires, ce qui pose évidemment le problème de la pérennité de ces associations.
Le Centre P.E.M. est dirigé par le médiateur et directeur du centre Alain Bouthier. Il est reconnu médiateur par l'A.P.M.F. (Association Pour la Médiation Familiale), titulaire par l'A.N.M. (Association Nationale de Médiation) et inscrit au répertoire du Ministère de la justice, à la Chancellerie depuis 1994.
Le centre Parents-Enfants-Médiation est ouvert du lundi au vendredi pour accueillir les personnes en détresse parentale et pour organiser avec les parents et les familles une action constante au bénéfice des enfants.
En ce qui concerne l'accueil, deux axes de travail guident les interventions du médiateur et des co-écoutants : la gestion de crise (dédramatisation) et un travail plus spécifique de médiation ou de pré-médiation, qui sera avant tout préventif.
Le premier entretien correspond à un échange d'informations et à une présentation réciproque. Il dure au minimum une heure et demi et au maximum quatre heures. Une médiation pour un couple dure en moyenne 20 à 25 heures. Un parent seul en travail de pré-médiation viendra au centre en moyenne pendant six mois, au rythme d'une fois tous les quinze jours. Une situation très cristallisée au niveau du conflit conjugal nécessite souvent un travail de déjudiciarisation de 2 à 3 ans. Certaines personnes ne viennent au centre qu'en situation de crise ou de questionnement aigu, ou encore pour prendre des conseils et des informations sans qu'un travail continu ne soit amorcé. Les moyens humains et temporels sont généralement insuffisants par rapport aux besoins.
Après avoir effectué une médiation familiale, les parents pourront alors écrire les mesures qu'ils ont décidées d'appliquer tous les deux concernant leurs enfants. Ils signent un protocole d'accord. Le juge entérinera ce protocole sauf si l'intérêt de l'enfant n'est pas respecté.
Au cours de mon stage, j'ai relevé les outils primordiaux de la médiation familiale : la parole, l'écoute et la co-écoute. Ces outils seront utilisés lors d'entretiens avec les parents.
L'écoute et la parole sont les deux outils principaux du médiateur. En effet, l'écoute est l'une des premières qualités d'un médiateur. Il faut savoir écouter le couple et la personne qui souhaite et demande la résolution de ses problèmes. Le médiateur va écouter les questionnements, les difficultés et les souffrances des parents dans leurs relations à l'enfant.
La parole est très importante car elle va permettre d'aider les personnes à rechercher une solution. Le but de la médiation familiale n'est pas de donner une solution mais d'orienter l'usager afin qu'il apprenne à résoudre tous ses conflits présents et futurs.
La co-écoute est également un outil pour le médiateur car elle va lui permettre de mieux comprendre une situation. La co-écoute est en fait la présence d'autres personnes lors d'une séance de médiation au côté du médiateur. Les co-écoutants sont les professionnels du centre, des membres actifs de l'association sensibilisés au travail des professionnels. Ils sont susceptibles de donner leur avis à la suite des entretiens.
Les partenaires de P.E.M. sont des moyens nécessaires pour le soutien et la réussite de l'association. Ces partenaires sont des psychologues-cliniciens, des pédiatres, des médecins, d'anciens usagers et d'autres associations (S.O.S. enfants du divorce, la Fédération des Mouvements de la Condition Paternelle). Ils permettent à P.E.M. d'avoir les renseignements nécessaires pour orienter ses usagers.
Avant d'analyser les effets des procédures judiciaires sur les usagers de P.E.M., j'ai souhaité savoir lequel des deux conjoints commençait généralement une procédure de divorce. Il y a deux discours chez les avocats interrogés, certains pensent que ce sont les femmes qui engagent le plus souvent les requêtes en divorce, pour d'autres, ils ne peuvent pas affirmer avec certitude que la femme recourt plus à ce genre de démarche que l'homme.
Pour la majorité des avocats interrogés les demandes de divorce sont mixtes. L'idée selon laquelle les demandes de divorce sont majoritairement faites par l'épouse est fausse d'autant qu'il n'y a pas de statistiques, selon les avocats, pour affirmer que ces demandes sont faites plus fréquemment par les hommes ou par les femmes. Pourtant, des statistiques existent : dans 73 % des cas, l'épouse est à l'initiative de la demande de divorce . Un avocat m'a expliqué en caricaturant, que généralement, les mères engagent des procédures car « elles ont peur de perdre leurs enfants ou qu'elles en ont marre de leur mari. Les pères engagent des procédures pour faire reconnaître leurs droits ». Le tiers des avocats interrogés affirme que 50% à 60% des demandes sont initiées par les femmes. « Ce sont majoritairement les épouses qui font les demandes de divorce. Les hommes subissent les divorces ».
Le Centre P.E.M., très sollicité par des parents des deux sexes à la hauteur de deux cents cas par an en moyenne (2 186 divorces prononcés en 2002 dans l'Hérault, contre 4 184 mariages célébrés) , observe et constate que la demande de divorce et de séparation est majoritairement formulée par l'épouse ou la compagne dans 75% des cas. Celle-ci endosse plus volontiers que l'homme la décision de séparation, sans trop avoir à craindre d'être coupée des enfants. Les mœurs, mais surtout la décision de justice, privilégient dans 85% des cas la relation étroite mère-enfant, notamment si l'enfant est en bas âge. Une somme de facteurs sécurisants et attrayants simplifient la décision de rupture du couple par la femme. Le père peut plus difficilement décider de rompre. S'il quitte son épouse ou sa compagne, il risque de perdre la relation quotidienne à l'enfant, pire dans certains cas, la solitude sans son ou ses enfants. Seulement 15% des ruptures familiales sont engagées unilatéralement par l'homme. Plus de 5O % sont engagées par la femme sur décision conjointe au départ. Environ 25 % relèvent d'une décision unilatérale de la femme. Seulement 10 % des ruptures sont engagées d'un commun accord initial par les deux conjoints. C'est ce que constate le Centre P.E.M.
Pour montrer quels sont les effets des décisions rendues par l'appareil judiciaire concernant les couples conjugaux et parentaux, je me servirai des ordonnances analysées cette année. Les réactions des parents face aux procédures de divorce, me permettront d'étudier comment se passent les premiers contacts avec la justice, combien de temps dure une procédure, comment se prennent les décisions concernant les enfants et leurs conséquences. Nous verrons par la suite, que ces décisions de justice ne sont pas toujours égales entre les deux parents et que certains en viennent même jusqu'à faire des accusations mensongères. Enfin, nous analyserons les entretiens de médiation familiale ainsi que les résultats de la médiation familiale chez P.E.M.
Au cours des nombreux entretiens de médiation auxquels j'ai assisté, j'ai remarqué que certaines lois sur lesquelles le JAF fonde ses ordonnances, ne s'appliquent pas toujours dans la pratique.
Par exemple, l'article 373-2 du code civil :
« Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ». En pratique, l'on constate que de nombreux parents ne respectent pas les relations de leurs enfants avec l'autre parent, ils ne permettent pas le maintien du lien avec l'autre parent. Ces attitudes ne sont jamais mises en lumière par les avocats qui sont au premier plan de ces conflits parentaux. Certains d'entre eux renforcent ce genre de comportement du parent qui veut détruire le lien existant entre l'enfant et l'autre parent.
« Tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le JAF qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant. Le juge répartit les frais de déplacements et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant » . Dans un premier temps, bon nombre de mères partent avec leurs enfants sans en avertir les pères ou s'en leur en laisser le choix. Le système judiciaire n'a pas l'air de vouloir sanctionner ces comportements qui ne permettent pas le maintien des relations personnelles entre les parents et les enfants. De plus, dans la pratique, les frais de déplacement ne sont pas souvent répartis équitablement entre les deux parents contrairement à ce qui est inscrit dans la loi. C'est souvent le parent, chez lequel l'enfant n'a pas sa résidence principale, qui devra payer ses propres frais de déplacement en plus de la pension alimentaire pour ses enfants. Cependant, il arrive que le juge tienne compte des frais de déplacements au moment d'établir le montant de la pension alimentaire
Dans certaines ordonnances, il est mentionné qu'« à charge dans tous les cas, pour le parent concerné, de prendre ou faire prendre et de ramener ou faire ramener l'enfant au domicile de l'autre parent ou autre lieu convenu entre les parents ». L'expérience de P.E.M. a montré que dans ce cas là, l'enfant a un sentiment d'abandon par l'un de ses parents qui le laisse chez l'autre. Le parent dont c'est la semaine de résidence ou qui a le droit de visite et d'hébergement devrait alors aller chercher l'enfant chez l'autre parent. Le parent qui a la résidence doit aller quérir son enfant chez l'autre.
Dans l'article 373-2-6 alinéa 2 , il est mentionné que « le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents ». Dans la pratique, le juge va en effet maintenir cette continuité entre un parent et l'enfant mais combien de temps leur accorde t-il ? Dans de nombreuses ordonnances, les droits de visite et d'hébergement sont rares pour certains parents et ceci ne permet pas un véritable maintien des liens. Le contact avec ces parents mis à distance de leurs enfants m'a permis de voir s'exprimer un sentiment d'injustice. Beaucoup de parents déplorent ne pas voir suffisamment leurs enfants à cause d'une décision judiciaire qui va à l'encontre de leur demande initiale. Ils se sentent impuissants et ne savent plus par quels moyens demander une justice équitable.
Nous pouvons citer deux exemples vus au Centre P.E.M. :
Le cas de Michel de Perpignan. Les deux enfants de 8 et 10 ans sont en Espagne avec leur mère depuis la totale rupture du couple en août 1999. Le juge a fixé au bout de deux ans de procédures la résidence principale des enfants au domicile maternel et ordonné au père l'exercice d'un droit de visite libre sur les enfants en Espagne au domicile de la mère adepte d'une secte internationale. Depuis cinq ans, malgré de multiples recours, les enfants ne rencontrent plus du tout leur père car le dispositif n'a prévu aucun repère sur les conditions et temps de visites, la mère et son entourage ayant le droit de faire refouler le père à la frontière par les forces de l'ordre s'il s'approche à moins de cinq cents mètres de son domicile. Par deux fois, ce père français a subi d'être incarcéré violemment dans une prison de Llado pour avoir osé franchir cette limite.
Le cas de Laurence de Montélimar. Les deux enfants de quinze et treize ans, sont chez leur père depuis un an, par décision du JAF qui a eu dans le dossier des accusations très graves contre la mère. Le père a un frère avocat au Barreau de Paris, actif de « SOS papa », et tous deux ont fait signer des témoignages à des personnes certifiant avoir eu des relations particulièrement choquantes avec la mère des enfants devant les enfants. Cette femme accusée de plus, d'appartenir à une secte qu'elle n'a jamais fréquentée, est coupée des enfants depuis un an totalement alors que le père à laissé la fille aînée de quinze ans à la grand-mère paternelle, une femme très âgée. L'enfant est en échec scolaire, en dépression suivie par un psychothérapeute, elle ne sait plus faire de différence entre ce qui est vrai et ce qui est faux. Le juge n'a fait procéder à aucune expertise, aucune médiation que la mère réclamait, alors que le père est un homme décrit comme suicidaire et désœuvré, non dangereux mais ne s'occupant pas lui-même des enfants. Cette femme vit désormais à Montpellier près de sa famille et de ses amies d'enfance. Elle réclame des visites et l'hébergement principal de sa fille aînée. Le juge ordonne une assistance éducative sur la domiciliation du père et n'entend pas changer la décision de fixation de résidence au père. Une médiation familiale est demandée par la mère. L'avocat du père affirme que celui-ci s'y oppose. Le juge ne veut ordonner une médiation que si les deux parents en font la demande.
J'ai constaté lors des entretiens de médiation familiale que les usagers de P.E.M. n'étaient pas satisfaits des résultats de l'appareil judiciaire. Les mêmes réflexions reviennent de la part du parent, père ou mère, séparé de ses enfants. Ces parents estiment que leur demande n'a pas été entendue, ni par leur avocat, ni par le JAF. Nous pouvons décomposer ces doléances en trois parties ; les premiers contacts avec la justice, les avocats ; la procédure et le moment de la prise de décision par la justice et les conséquences.
Lorsqu'un couple souhaite se séparer ou divorcer, le premier réflexe qu'il a est de se lancer dans la recherche d'un avocat qui pourra lui assurer une bonne défense. Il espère un partage équitable entre les deux parties. Ces parents ne sont manifestement pas informés des organismes et associations existants pour les aider dans cette phase. A ce moment là de leur séparation, ils sont convaincus que la constitution de l'avocat est la seule solution de défense et de soutien. Nous pouvons parler d'idée préconçue.
Ce partage équitable qu'ils étaient persuadés pouvoir obtenir par la justice ne sera pas mis en place. D'après Louis GENET , « le recours au juge se justifie bien souvent par l'angoisse des conjoints face à un avenir qu'il s'agit de reconditionner hors de la présence de l'autre. Cette crainte pourrait être vaincue par un encadrement rassurant dont la structure ne serait pas conflictuelle ». Il rajoute que « le recours au tribunal est provoqué par l'incapacité des conjoints à trouver une solution pratique à leur organisation de vie. Cette incapacité est due à la difficulté de surmonter la séparation ». P.E.M. affirme que cette incapacité est provoquée par l'absence de tiers compétents, capable de soutenir les parents.
Le manque de temps accordé par leurs avocats, leur demande qui n'aboutira pas ou qui ne sera pas entendue, toutes ces raisons vont contribuer à diminuer l'estime que pouvait avoir le couple envers l'appareil judiciaire. Lors de mes entretiens avec les avocats j'ai pu voir et entendre qu'ils étaient surchargés des dossiers de clients. Ces clients déplorent également les frais exorbitants qu'ils engagent dans ces procédures qui n'en finissent jamais. Ces pères et mères n'ont pas le sentiment d'être défendus correctement.
Ces procédures, surtout dans les cas de divorce pour faute durent des années. Les tribunaux sont débordés. Il y a souvent des reports, la date de plaidoirie est souvent loin. Dans les divorces pour faute, il faut trouver des éléments et cela prend du temps. S'il n'y a pas assez d'éléments, il faut repousser l'audience. Les couples souhaitent voir cette séparation se régler le plus rapidement possible, pour leur santé et l'équilibre de leurs enfants. Toutes ces procédures sont jugées trop longues et trop lourdes par les parents. Au contraire, selon les avocats interrogés, cette durée est nécessaire afin que les parents acceptent l'idée de séparation et qu'ils prennent la bonne décision par la suite.
Selon un magistrat , le jour de l'audience, « l'avocat doit se mettre en retrait puis soutenir son client ». Le JAF doit « donner du temps aux parents, afin de comprendre et de trouver un accord entre les deux parents dans l'intérêt de leurs enfants ».
D'un autre côté, on peut entendre des parents dirent qu'ils disposent de trop peu de temps pour s'exprimer lorsqu'ils passent devant le juge. Les décisions concernant leurs enfants se prennent en quelques minutes. On peut donc dire que les temps de procédures ont augmenté mais que le temps d'écoute des parents devant le juge est devenu de plus en plus court. Les usagers du Centre P.E.M. se demandent régulièrement à quel moment ils peuvent s'exprimer pendant la procédure et comment ils peuvent se défendre face aux accusations de l'autre conjoint. Ils ont un véritable sentiment d'injustice, d'inéquité et d'impuissance dans les attaques contradictoires qu'ils subissent dans les procédures. Le médiateur de P.E.M. leur indique à quel moment ils pourront s'exprimer dans la procédure et devant le juge.
Les décisions, concernant l'avenir des enfants du couple en séparation, sont prises par un JAF. Il est du devoir du juge de rechercher un accord amiable avec les parents et il doit y avoir une égalité dans les prises de décisions concernant les enfants. Toutes ces théories sont inapplicables et inappliquées dans la réalité en raison du fait que les avocats et les juges ne prennent pas réellement le temps de rechercher un arrangement entre les deux parents. Ils sont surchargés de dossiers et ce n'est pas de leur ressort d'essayer de comprendre quelles sont les raisons pour lesquelles deux parents n'arrivent plus à s'entendre. L'appareil judiciaire ne fait alors que prétendre prendre des décisions dans l'intérêt de l'enfant. Louis GENET estime qu' « en France, les questions sur le couple, sur la fonction parentale et sur les conséquences émotionnelles de la séparation sont ignorées par la procédure judiciaire. Seules les conséquences matérielles, administratives ou financières sont dans la sphère judiciaire ».
Nous pouvons prendre l'exemple souvent remarqué, d'un parent qui a la résidence principale de l'enfant et de l'autre qui a un droit de visite et d'hébergement tous les 15 jours. Le parent qui bénéficie de ce droit de visite et d'hébergement tous les 15 jours a du mal à le vivre. Voir et recevoir ses enfants 2 fois par mois, c'est réduire la responsabilité parentale mais aussi dégrader les liens avec les enfants. Les parents soumis à ce genre de décisions ont un sentiment d'injustice. Voici quelques citations de parents victimes de ces décisions : « la justice traite les parents comme s'ils n'avaient pas d'enfants », « j'avais confiance en la justice ».
Dans son livre, Benoît BASTARD décrit bien les effets dévastateurs, de la rupture de ces parents avec leurs enfants, sur leur vie professionnelle et sociale. Cet auteur explique que les avocats ne défendent pas leurs clients et qu'ils acceptent les conditions que le juge impose. Les avocats savent d'avance ce que le juge va dire en ce qui concerne l'enfant. Benoît BASTARD pose également la question de savoir « si les gens ont besoin de l'autorité judiciaire lorsqu'ils sont d'accord sur tout et ont déjà organisé leurs existences séparées ? Au nom de quoi le juge aurait-il à intervenir dans leur vie privée ? » Selon lui « ils peuvent faire le deuil de leur séparation ailleurs », « les gens qui s'entendent et qui assument ce qu'ils font ne doivent plus dépendre d'un tribunal qui n'a pas à mettre son nez dans ce qui est une affaire privée ». Depuis la loi nouvelle sur le divorce, le juge n'a plus à statuer sur l'enfant lors du divorce. Les conséquences du divorce pour les enfants ne sont plus réglées dans le chapitre sur le divorce du Code Civil mais dans celui sur l'autorité parentale.
Dans la pratique, les parents doivent se soumettre à cette décision. Dans le cas inverse, ils devront ressaisir la justice. Ces parents se sentent impuissants face à cette autorité qui de plus ne les écoute pas. Ils avaient confiance en la justice française mais après cette expérience douloureuse, ils sont très vite déçus. Ils se sentent isolés et ne savent plus par quel chemin ils doivent passer afin de stabiliser des décisions équitables concernant leur enfant.
Les conséquences des séparations parentales, selon les avocats interrogés vont souvent à l'avantage de la mère. La résidence principale des enfants revient à la mère dans la majorité des cas. Certains avocats, après avoir fait ce constat, se posent la question du nombre de pères qui demandent la résidence des enfants. Le système social est fait pour les mères au foyer ce qui pousse les mouvements de la condition paternelle à s'affirmer.
Quelques uns de ces avocats parlent de « tradition Chrétienne ». Ils pensent que ces comportements font partie des mentalités. Ceci se confirme lorsque l'on peut entendre que « c'est plus facile pour une mère d'assumer le quotidien avec des enfants ». Le juge va souvent remettre les enfants à la mère, les avocats expliquent que « des juges seraient plus favorables aux mères ». Ils vont jusqu'à dire que « le jeu est fait d'avance », que « les décisions sont pro-femmes » et « que les petits ont plus besoin de leur mère ».
La présidente de l'association de l'Avocat de l'enfant explique que depuis la loi de 1973, l'enfant peut être entendu quand il est doué de discernement. Il pourra alors s'exprimer sur son souhait de résider chez l'un ou l'autre de ses parents ou chez les deux. Il lui est arrivé d'entendre des enfants de 8 ans mais elle n'est pas convaincue par cette méthode car le discours de certains enfants est influencé par l'un ou l'autre de leurs parents.
Il est noté une fragilité des liens entre le père et ses enfants après la séparation. Le fait d'être systématiquement parent « non-gardien » en cas de divorce l'éloigne souvent de ses enfants. La fragilité des liens conjugaux se traduit par une fragilité des liens entre le père et ses enfants. Lorsque les parents sont séparés, après un divorce, 42% des pères (8% des mères) voient leur enfant moins d'une fois par mois. La relation est encore plus souvent inexistante lorsque les parents ont cohabité sans se marier : 59% des pères (18% des mères) perdent quasiment de vue leurs enfants .
La résidence des enfants revient le plus souvent à la mère, nous l'avons vu les mentalités ont du mal à évoluer. Les pères n'obtiennent la résidence de leurs enfants que dans 15% des cas et 85% des enfants de parents divorcés vivent avec leur mère . Rien ne semble avoir évolué, selon l'auteur d'un article de La Gazette en 1990, c'est la mère qui, sauf exception confirmant la règle, « gagne » les enfants issus du couple.
Selon l'Association P.E.M., qui ne voit pas de réelle « règle » dans cette matière, la mère peut s'appuyer sur l'idée de s'approprier les enfants, ce qui génère les conflits parentaux et les contentieux judiciaires les plus cruels pour les enfants lorsque le père veut s'y opposer, à moins que la médiation familiale vienne apaiser ce débat dès avant l'entrée en procédure, en exposant longuement aux deux parents que « la capture de l'enfant par l'un de ses deux parents constitue une atteinte à l'enfant et une réelle entorse à l'article 7 de la CIDE ».
Les juges considèrent que les deux parents sont aptes à éduquer les enfants mais dans la réalité il n'y a pas de décisions équitables. L'Association P.E.M. parle de « matri centrage » et de « monoparentalisation maternelle », c'est à dire le monopole de la mère sur les enfants. Les mères de famille en sont largement conscientes. Elles savent que devant la justice, elles pourront arriver à leurs fins, en ayant la résidence principale des enfants et en touchant une pension alimentaire du père. La mère prend des décisions unilatérales et vient en justice pour être confortée dans ces décisions unilatérales. Des pères affirment qu'ils ressentent « les juges comme complices des mères ».
« Que la mère ait déjà ou non des enfants d'unions antérieures, qu'elle travaille ou non, qu'elle soit ou non disponible, et plus ou moins que le père, quel que soit son passé social, qu'elle soit conflictuelle ou passive, agressive ou non, par l'intermédiaire de son avocat ou seule, qu'elle soit adultérine ou victime d'abandon du conjoint, qu'elle ait refait sa vie ou non, abandonné le foyer ou non, c'est elle qui, sauf exception confirmant la règle, « gagne » les enfants issus du couple ». « Le fait de privilégier les mères n'est pas faire preuve de générosité sociale comme on aurait pu le dire au siècle dernier : c'est faire preuve d'opportunisme et de facilité, offrant le risque d'entraîner de la part des mères un sentiment de toute-puissance « naturelle » extrêmement nuisible à l'éducation des enfants, ainsi qu'un sentiment de possession d'enfants, sentiment socialement dangereux ».
Je souhaite rajouter deux exemples marquants pour illustrer que ces décisions de justice sont parfois d'une grande injustice . Ces deux décisions ont été rendues par le même JAF. Dans ces exemples, les pères ont demandé la résidence alternée et les mères la résidence principale chez elles. Dans la première famille, la mère est hospitalisée dans un milieu psychiatrique et le juge a accordé la résidence alternée. Le juge a donc tenu compte de l'état de la mère. Dans la deuxième famille où aucun problème particulier n'est à relever, la résidence alternée a été refusée. Il n'est pas nécessaire de préciser à qui a été attribuée la résidence principale des enfants. Pourquoi le JAF n'a t-il pas accordé la résidence alternée dans cette deuxième famille ?
Nous pouvons citer un dernier exemple : une radio a souhaité aborder ce thème des séparations conjugales et a donné comme titre à son émission, « L'enfant, otage de certains divorces ». Après plus de 4 ans de procédures, Samuel, père de deux enfants, n'est toujours pas divorcé de sa femme. Il a dû apporter la preuve de son innocence face à toutes les accusations proférées par son épouse. Aujourd'hui, il doit encore se battre pour avoir un droit de visite et d'hébergement pour voir ses enfants. Suite à toutes ces accusations mensongères la mère a toujours la résidence principale des enfants. Jocelyne DAHAN, explique que « dans les cas de divorce pour faute où le cercle vicieux de la procédure pousse les parents aux mensonges, à la manipulation, à développer des stratégies de guerre, les enfants sont nécessairement les otages ».
Ces accusations sont utilisées dans les procédures de divorces pour faute. Mensonges, humiliations, rien n'est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l'autorité parentale. Tout l'entourage est sollicité : famille, amis, employés… Malgré l'interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit. Le divorce pour faute rend pratiquement impossible l'organisation sereine de l'avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants.
Pour toutes ces raisons, Mr Colcombet déposé une proposition de loi à l'Assemblée Nationale réformant le divorce les 9 et 10 octobre 2001 ramenant les causes du divorce de trois à deux :
• le divorce par consentement mutuel ;
• le divorce pour cause objective résultant de la constatation de la rupture irrémédiable du lien conjugal.
Dans ces deux types de divorces, le juge peut ordonner une médiation avec l'accord des deux époux. La médiation a pour but de favoriser un dialogue entre les époux et de les aider à trouver ensemble une solution à leurs conflits, un accord sur les conséquences du divorce, traitant à la fois des problèmes de résidence des enfants et des conséquences financières du divorce. La médiation est prévue :
• dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel, le JAF peut en cas de refus d'homologation proposer une médiation ;
• dans le cadre de la procédure pour rupture irrémédiable du lien conjugal celle-ci est un passage obligatoire pour le demandeur.
La grande innovation du texte proposé réside dans la suppression du divorce pour faute dans la perspective d'un divorce pacifié permettant de mieux préparer l'avenir. La suppression de ce divorce a suscité certaines réticences, notamment de la part de la délégation aux droits des femmes. Cette délégation a fait valoir que les époux ne sont pas à égalité devant le divorce, les femmes étant plus particulièrement victimes du phénomène de la violence conjugale.
Nous avons souhaité savoir comment les avocats interrogés traitent ces accusations mensongères. Tous les avocats sont d'accord sur le fait qu'il faut savoir s'il y a une réalité dans les accusations qui sont faites. Il faut avoir des preuves, des éléments qui puissent justifier cette action. Il peut y avoir des procédures en référé en cas de plainte envers l'autre parent. Le juge sursoit à toutes les demandes de visite et d'hébergement.
Dans l'hypothèse d'accusation mensongère, plusieurs réactions ont été observées chez les avocats. Un seul a exprimé son refus de travailler sur des dossiers où son client souhaiterait faire des accusations mensongères à son conjoint afin d'obtenir le divorce. Cet avocat dit ne pas s'engager dans ce genre de dossier. Il ne veut pas se faire tromper par ses clients et emploie le terme de « volonté de clarté et de transparence absolue ». Il pense qu'il ne faut pas non plus tromper un magistrat.
D'autres avocats parlent des conséquences de ces accusations. Ils expliquent qu'en cas d'accusations, le juge peut ordonner une enquête sociale. Dans les cas de procédures injurieuses et mensongères, le parent accusé peut demander « des dommages et intérêts pour procédures abusives ». Il doit porter plainte à l'égard du conjoint qui l'a accusé. Un avocat me montre même que sur les attestations remplies par les personnes de l'entourage du couple, il est mentionné qu'il « est puni d'un an d'emprisonnement et de 100 000 francs (15 244,90 euros) d'amende, le fait d'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts ».
Dans un tout autre discours, j'ai noté que certains ne pensent pas qu'il s'agit d'accusations mensongères. Un avocat affirme que « si l'un des deux conjoints refuse de divorcer à l'amiable, il faudra trouver un comportement injurieux chez son époux pour pouvoir engager une procédure pour faute ». Pour eux, il ne s'agit pas de faire des accusations mensongères mais ils sont obligés de trouver des accusations contre l'autre époux pour pouvoir divorcer le couple. Ils ajoutent que certains juges sont anti-divorce et que s'il n'y a pas les bons motifs pour divorcer, le juge ne prononcera pas le divorce. Un avocat m'explique que ces accusations « font partie du divorce, chacun à sa thèse, ce ne sont pas des mensonges. C'est le principe du droit et du contradictoire ».
Un autre avocat explique qu'il a l'obligation de faire tout ce que le client demande dans les dossiers très contentieux. Il a cependant un droit de réserve, c'est à dire qu'il n'est pas obligé de communiquer à la partie adverse tous les éléments de son client et va essayer d'arranger à l'amiable avec l'autre conjoint la procédure. Si un des deux conjoints ne veut pas divorcer, l'autre devra engager une procédure de divorce pour faute. Il devra alors trouver des fautes contre lui suite à l'ordonnance de non conciliation.
Nous pouvons conclure sur le sujet des accusations mensongères par la phrase de Pascal DAZIN , « l'inceste paternel, bien réel parfois, est aussi fantasmé ou avancé tactiquement. Au Canada, les travailleurs sociaux des tribunaux ont constaté que seuls les pères étaient accusés d'inceste et que cette accusation provenait la plupart du temps de la mère, dans le contexte judiciaire de la séparation ». On a pu voir que les avocats ne répondent pas directement sur ce sujet mais le contournent. Ils ne parlent donc pas d'accusations mensongères mais de « contradictions » ou de « de preuves ». Autrement dit, ils ne disent pas contribuer à ce genre d'accusations, mais disent plutôt que pour engager un divorce pour faute il va falloir trouver des preuves. « Les avocats, souvent, demandent à leurs clients de produire des attestations de tiers, prenant partie pour eux, et contre la partie adverse, tout à fait comme si ce genre de démarche présentée comme civique allait influencer le cours de choses, la destinée des enfants ».
Après avoir assisté durant plusieurs mois à plusieurs séances de médiation dans le Centre P.E.M., pour des parents souvent exaspérés par les procédures et incompris dans leurs demandes en justice, nous pouvons affirmer que certains avocats de Montpellier et certains juges, ne recherchent que partiellement l'intérêt de l'enfant. Autrement dit, l'intérêt de l'enfant n'est qu'approché en théorie par le droit, alors que la mise en pratique n'appartient qu'aux parents dans l'exercice de leur autorité parentale. Les enfants ont besoin de leurs deux parents. Il doit y avoir un lien réel entre ces deux générations pour l'équilibre de ces enfants. Louis GENET explique qu' « un jugement de divorce n'a jamais résolu un conflit conjugal et une décision sur l'autorité parentale n'a jamais garanti le bonheur d'un enfant ».
C'est en grande partie tout ce contexte du monopole de la mère mais plus généralement le désir d'un des deux parents de s'approprier l'enfant, qui pose toute l'importance de la pratique de médiation familiale. Selon le médiateur du Centre P.E.M., les parents ne renouent pas facilement le dialogue entre eux, par crainte de rentrer à nouveaux dans des conflits et parfois-même par la difficulté que représente simplement le fait de se parler et se voir à nouveau. Précisons l'unique intérêt pour les mères de refuser le dialogue, le plus fréquent, est de n'être en rien défaites de leurs énormes responsabilités sur leurs enfants. Elles se sentent comme gratifiées sans grandes difficultés par la justice. Les pères qui parfois refusent le dialogue en médiation, ont la crainte d'être replacés en situation d'échec, de dévalorisation, et ils ne veulent pas risquer face à la mère, de « perdre à nouveau tout espoir et un peu plus leurs enfants ». Seulement la loi a évolué et prévoit une co-responsabilité que les parents ne peuvent ni l'un ni l'autre enfreindre. Une mère ne rend pas service à son enfant s'il souffre du fait d'être coupé de son père. Un père n'aide pas son enfant s'il ne s'efforce pas de se placer dans la coparentalité. De plus, l'enfant dans un conflit entre ses parents, n'entend souvent que le discours dominant d'un seul. Il peut être alors convaincu que l'autre parent ne le protège plus, est mauvais ou nocif pour lui. Les magistrats et les avocats qui contribuent à faire stagner pendant plusieurs mois les débats contradictoires entre parent gagnant et parent perdant, parent dominant et parent dominé, omettent de penser que ce sont les enfants qui pendant ce temps perdent le plus et ressentent le plus profondément l'injustice.
La médiation familiale chez P.E.M. informe longuement les parents de l'importance du dialogue dans l'intérêt de leurs enfants. La médiation va donc renvoyer vers les parties la charge de la décision et leur redonner du pouvoir. Benoît BASTARD écrit que « les décisions correspondent mieux à la situation que vivent les divorçants s'ils les prennent eux-mêmes ». « La médiation pense le divorce en terme de restructuration des relations familiales plutôt que comme un combat entre des intérêts opposés. Le divorce n'est pas vu comme la fin de la famille, mais comme une réorganisation de son fonctionnement ».
C'est là que le médiateur explique à chaque couple la distinction à faire entre le couple conjugal qui se défait et le couple parental qui demeure. Les parents doivent prendre conscience de cette différence et se vouloir constructifs à deux pour l'enfant. « Le couple parental doit être maintenu, pour l'enfant, au delà-même de la rupture du couple conjugal » , phrase école de l'Association P.E.M. Tous les praticiens de médiations familiales s'accordent à dire que si le couple a dysfonctionné il ne faut pas priver l'enfant d'un parent. La médiation familiale oeuvre pour que chaque parent soit et se sente responsable et que les deux ensemble prennent concrètement les décisions concernant l'enfant.
Il est difficile d'évaluer les effets de la médiation. J'ai cependant noté que les adhérents de l'association, après quelques séances sont satisfaits. Certains usagers de l'association disent qu'« après quelques séances de médiation, il y a une meilleure communication et moins de conflits ». D'après Pascal DAZIN, « les médiations réussissent quand la mère reconnaît que le traitement judiciaire est inadapté aux besoins réels de ses enfants, quand le père reconnaît qu'un divorce entre parents doit se préparer, et elles échouent quand la mère va voir son avocat ». Ce qui, selon le médiateur du Centre P.E.M., n'est pas vrai dans tous les cas si l'un ou l'autre des parents ne va consulter l'avocat qu'après avoir suivi au moins trois ou quatre séances de médiation et s'être engagé ou réengagé dans un dialogue constructif non violent concernant les enfants. Par contre, la médiation peut échouer ou être rendue plus difficile à pratiquer si les avocats sont consultés avant la médiation familiale ou trop tôt avant la reprise de dialogue inter-parental, chaque parent n'exposant alors que de ses droits et intérêts individuels au lieu de se consacrer à parler de coresponsabilité et des besoins des enfants.
Une enquête a été réalisée par Charles LAFFOND en 1997, pour montrer la qualité du service offert par P.E.M.. Cette enquête a été réalisée auprès de 300 usagers de l'association. Les résultats sont les suivants :
« L'écoute accordée dès le premier entretien est ressentie par l'usager, avant tout réductrice d'anxiété et de tension. Elle permet par le dialogue une mise à plat de sa situation. Les problèmes peuvent être exposés, éclaircis, avec une ouverture possible, un guide de conseils concrets, une alternative face au conflit et aux problèmes vécus par les enfants. Une approche pouvant paraître un peu trop intellectualiste, mais reconnue compétente pour créer de la solidarité et aider à sortir de l'isolement ».
« La médiation au centre P.E.M. devient une ouverture apportant une nouvelle vision moins conflictuelle du couple parental pour une meilleure relation de chaque parent avec l'enfant. Le couple parental est signifié en tant que faisant partie de l'identité construite ou à construire chez l'enfant ; il est doué d'un ensemble de fonctions complémentaires entre père et mère, préférable à des fonctions supposées contraires ou contradictoires. Les usagers voient s'ouvrir une possibilité d'action et d'application concrète. Ils s'estiment plus que satisfaits de leur accueil, de leur écoute, de la compréhension de leur situation, ainsi que de la sensibilité de P.E.M. au cas de leurs enfants, comme de la durée de l'entretien et des informations données sur le centre ; la part d'effort qu'ils auront à entreprendre dans la résolution de leurs difficultés est bien comprise dès ce premier contact ».
« Ce style de médiation voulue et choisie obtient avec le centre P.E.M. 95 % de satisfaction, démonstratif de son professionnalisme, mais qu'il ne faut pas isoler de l'état actuel du contexte législatif et judiciaire français. Cette satisfaction ne tient-elle pas à la participation de l'usager à une décision qui concerne ses enfants ? »
Le divorce n'emporte d'effets qu'envers les époux et il ne change rien aux droits et devoirs des parents à l'égard des enfants. Le divorce va seulement modifier la manière dont ces droits et devoirs vont s'exercer. Depuis la loi du 8 janvier 1993, l'autorité parentale continue après le divorce d'être exercée en commun par les deux parents. En conséquence, peut importe chez qui réside l'enfant, les deux parents sont toujours à égalité pour les prises de décisions concernant tous les aspects de la vie de l'enfant. De même chacun des parents doit contribuer financièrement aux charges de son éducation et ce, proportionnellement à leurs ressources.
Pourtant, trop de parents se retrouvent coupés de leurs enfants ou ne les voient que rarement. Trop d'enfants ne bénéficient pas d'un lien stable et continue avec leurs deux parents. 2 000 000 d'enfants seraient aujourd'hui privés de père ! Après des divorces ou des séparations, trop d'enfants sont empêchés de voir leur père. Seulement 8,6% des enfants de familles dissociées sont confiés au père. Un tiers seulement des autres bénéficient de relations fréquentes avec leurs deux parents. Une situation devenue soucieuse pour les associations parentales.
Il convient de rappeler pour conclure, que l'article 9 de la Convention Internationale des Droits des Enfants (CIDE), précise que « les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l'enfant, ou lorsqu'ils vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant. »
Le droit de la famille a certes évolué en mettant en place la notion d'autorité parentale conjointe pour les parents séparés, la notion de résidence alternée ou en reconnaissant la médiation familiale. Mais ces évolutions ne suffisent plus à garantir l'intérêt de l'enfant. A mon avis, le système juridique manque d'humanité.
Jusqu'à présent, les séparations conjugales étaient canalisées exclusivement vers les avocats spécialisés dans le droit des personnes. La justice tranchait les litiges et appliquait le droit. Elle ne peut restaurer ni accompagner le dialogue entre deux parents afin qu'ils puissent continuer à s'occuper de leurs enfants après la séparation conjugal. Nous avons pu nous en rendre compte tout au long de ce développement et même les avocats reconnaissent qu'une solution imposée par un juge ne convient pas aux deux parents ni aux enfants. De plus, les avocats dépossèdent les parents de leurs capacités et de leur volonté de se mettre d'accord entre eux. Les exemples qui ont été apportés tout au long de cet écrit donnent un éclairage sur les échecs du traitement judiciaire dans le domaine des séparations conjugales. L'appareil judiciaire ne peut pas continuer à résoudre tout seul les problèmes des séparations conjugales. Nous l'avons vu, les professionnels du droit ont leurs limites. Le juge doit favoriser les responsabilités parentales plutôt que de juger les parents qui se séparent.
Trop de mères de familles en France ont à se plaindre des conditions désastreuses dans lesquelles se déroulent leur séparation ou leur divorce et déplorent l'absence de dialogue avec les pères de leurs enfants. Trop de pères ont à déplorer le sort désastreux réservé à leurs enfants alors qu'ils demandaient à en partager la charge ou même en avoir la résidence.
L'année effectuée au Centre Parents-Enfants-Médiation a permis de relever les reproches des usagers fait à l'égard de la justice. Les adhérents déplorent les passages obligés dans les tribunaux, les durées des procédures, les attentes de décisions, leur complexité, les négociations des avocats, les dérapages dans les enquêtes et expertises, les solutions imposées, le manque d'écoute, les accords contraints, les obligations de respecter des dispositifs non choisis par eux ni adaptés au cas par cas, les conseils et avis qui prétendent les aider mais se contredisent les uns les autres.
Il existe des organismes et structures qui se sont mis en place, pour répondre dans l'intérêt des enfants aux besoins des couples en séparation, et coordonner leurs efforts en complémentarité avec l'appareil judiciaire qui ne peut plus se refuser de reconnaître l'engorgement des tribunaux ni ses surcharges dans les chambres de la famille et les cabinets des juges aux affaires familiales. La médiation familiale est un complément indispensable avant, pendant ou après la procédure judiciaire pour aider les parents à réussir à s'entendre pour leurs enfants quelque soit le statut du couple. Pour mettre tous les éléments nécessaires à la réussite dans l'accord des parents lors d'une séparation conjugale, il va falloir ajouter l'expérience de la médiation familiale à la justice qui est un passage obligatoire pour divorcer.
La tâche du médiateur est de restaurer la communication entre les deux parents. La médiation familiale responsabilise les parents dans les décisions qu'ils prennent à l'égard de leurs enfants. La médiation se substitue à la logique gagnant-perdant de l'affrontement judiciaire. Elle permet de déjudiciariser le conflit. « La médiation n'est pas la justice. Elle n'est pas une autre forme de justice, elle peut agir en complémentarité avec la justice, mais elle a une identité qui lui est propre ». La médiation familiale permet de conserver l'intimité de la sphère privée. Mais la difficulté est que l'engouement pour la médiation crée des concurrences entre médiateur et avocat. Le premier pensant être complémentaire au processus judiciaire et le second estimant qu'il le remplace. Il est donc indispensable de délimiter le champ d'action professionnel de chaque intervenant.
La médiation familiale a une place importante dans ces situations de séparations conjugales. La nouvelle loi entend moderniser le droit du divorce, en simplifiant les procédures lorsque les époux s'entendent sur le principe de la séparation et, dans le cas contraire, en apaisant autant que possible leurs relations. Il est essentiel de dédramatiser les conflits et de pacifier les procédures. C'est pourquoi, la médiation familiale, lorsqu'elle apparaît adaptée à la situation du couple, doit trouver une place privilégiée au sein du nouveau dispositif. La réforme s'articule autour de trois axes : moderniser la législation, rendre les procédures plus efficaces et moins conflictuelles et responsabiliser l'époux défaillant et protéger le conjoint victime.
La séparation de deux parents est un moment difficile pour les enfants mais aussi pour tous les membres de la famille. Nadine LEFAUCHEUR, sociologue décrit les effets directs de ces dissociations familiales sur les enfants dans le livre d'Eric CHAUVIERE . Elle écrit que « les enfants désemparés par la dissociation familiale fournissent beaucoup à la délinquance et à la toxicomanie et qu'un nombre non négligeable de ces enfants se retrouve parmi les contingents de fugueurs et de suicidants répertoriés chaque année par les services de police et de gendarmerie. »
Dans les témoignages de quelques usagers de P.E.M., j'ai relevé que certains enfants, après la séparation de leurs parents, si celle-ci se passait mal, sont signalés en échec scolaire. Durant cette période de la séparation, certains enfants, s'ils sont mal encadrés par leurs deux parents, se sous estiment ou se surestiment. De plus, si l'enfant sait et ressent qu'il y a un conflit qui dure entre ses deux parents, il va même jusqu'à construire un refus obstiné de rencontrer le parent qui n'a pas la résidence principale, il prend le risque de perdre la relation, pour ne pas décevoir ou risquer de trahir le parent chez lequel il réside. Ce que les médiateurs familiaux appellent « le conflit de loyauté ».
Le cas des deux enfants du Docteur Hédi, qui ont totalement chuté à l'école, sont tombés dans la délinquance et la drogue. Leur mère est décrite très possessive, verbalement très violente dans le champ familial et fermée à tous les intervenants extérieurs sauf son amant également violent et possessif. Ce cas était bien connu du Centre P.E.M. qui ne pouvait pas du tout risquer de poursuivre une médiation dangereuse sans se couvrir d'un mandat judiciaire précis. La médiation familiale n'a pas été ordonnée par le juge malgré toutes les demandes répétées du père. Les constants refus de la mère, présentée comme une femme parfaitement saine d'esprit par ses avocats, ont influencé les décisions des magistrats qui lui ont accordé la résidence principale des deux enfants. Seules des visites médiatisées ont été accordées au père, dans le point-rencontre d'une autre association qui n'a jamais vu venir ni la mère ni les enfants et a dû se retirer de son mandat.
Confusion profonde des magistrats qui supposaient que des visites médiatisées et encadrées pouvaient faire office de médiation familiale, alors que les règles de pratiques sont fondamentalement différentes. Les enfants totalement coupés de leur père sont très vite tombés dans la délinquance, les fugues, les échecs scolaires, la drogue dure récemment. Le père de ces deux enfants vient toujours régulièrement au Centre P.E.M. pour chercher à nouveau une reprise de dialogue avec la mère de ses enfants. C'est ainsi que le médiateur du Centre P.E.M., sans mandat, parlant par téléphone prudemment avec la mère des enfants, l'a entendu dire « les enfants vont très bien, je ne sais plus du tout où est leur père, ...il a totalement disparu de la circulation, ...ce n'est pas moi qui ai refusé la médiation, ...c'est le juge, ...et tous mes avocats me l'avaient fortement déconseillée parce que Hédi est réputé très dangereux... ». Le père écrit « la justice a délabré ma femme, ma famille, mes biens, et mes enfants… ».
Durant cette période, le couple a besoin de tiers neutre qui permettent de les écouter. Ce couple parental doit apprendre ou réapprendre à communiquer. Cette communication posée permet aux enfants de passer plus facilement au travers de cette séparation qui concerne le couple conjugal en premier lieu.
Il faut informer les couples de l'existence de la médiation familiale avant d'entamer toute procédure, il faudrait même rendre la démarche en médiation familiale obligatoire avant toute entrée en procédure. Quand les parents prennent connaissance de ce service là, il est souvent trop tard car les dossiers sont de plus en plus complexes, déjà plusieurs mois de procédures se sont écoulés et les conflits entre parents beaucoup compliqués.
La médiation familiale aide ces parents qui ne savent plus comment gérer leurs conflits. Un médiateur permet d'atténuer les différends. La médiation est nécessaire parce que la justice ne traite pas les émotions. Après ce travail sur le couple conjugal qui a accepté la rupture et la fin des conflits, le couple parental met alors en place des décisions concernant leurs enfants. Une fois ces décisions mûrement réfléchies ils peuvent expliquer clairement à leurs avocats ou devant le JAF leur demande.
La justice doit rester la solution finale, elle doit être le dernier recours lorsque toutes les voies de la négociation ont été épuisées. Ce n'est pas à un homme de loi de décider autoritairement à qui revient la résidence principale ou comment forcer l'organisation des droits de visite et d'hébergement d'un des parents, mais il revient aux parents dans l'intérêt de leurs enfants de s'entendre du mieux qu'ils peuvent sur ce point. Selon Jacqueline MORINEAU , « un des aspects importants de la médiation est de pouvoir intervenir à un niveau préventif avant l'explosion du conflit, avant l'action judiciaire et ainsi d'éviter la détérioration de la situation ». Le juge doit proposer une médiation familiale à chaque couple, il peut l'inciter et le pousser à s'informer pour l'intérêt de leurs enfants. La voie de la médiation doit être tentée.
La médiation familiale est réellement un moyen utile et nécessaire pour aider des familles en difficulté relationnelle familiale dans l'intérêt des enfants. Elle est une alternative douce aux procès longs et coûteux, qui gagne à être plus connue. La médiation familiale est un mode de règlement des litiges n'impliquant pas l'intervention obligatoire d'un juge qui n'est saisi que pour l'homologation des accords.
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Le CNC a été mis en place par le gouvernement en octobre 2001 et est chargé de préparer l'avenir de la profession, mais aussi la mise en place d'un diplôme d'Etat. L' A.P.M.F. est membre du CNC.
L'A.N.M. est une association indépendante loi 1901 créée en septembre 1993. L'A.N.M. participe à la promotion de la médiation indépendante par l'organisation de rencontres, conférences et débats ; par l'animation de programmes de sensibilisation de formation à la médiation et par des tribunaux réguliers sur la médiation à l'échelon national et international.
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Annexe 4 :Articles de Delphine Saubaber, Le Monde, jeudi 8 janvier 2004 : « Une réforme consensuelle du divorce placée sous le signe du pragmatisme », « Divorce, la question de la faute ».
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Le Mouvement de la Condition Paternelle, association loi 1901 à but non lucratif, « a été fondé en 1974 par des pères qui, ayant vécu une séparation parentale difficile, ont compris que le système judiciaire par lequel on fait passer les couples en conflit ou les époux qui divorcent fonctionne comme une sorte de machine infernale sexiste qui attise les conflits et broie le plus souvent la relation père-enfant ». http://www.fmcp.org/propositions/Plateforme.doc
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Définition de la médiation familiale par l'Association Pour la Médiation Familiale (APMF) :
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ADIAV : Association Départementale d'Information et d'Aide aux Victimes.
A.N.M. : Association Nationale de Médiation.
APEA : Association de Protection de l'Enfance et de l'Adolescence.
A.P.M.F. : Association Pour la Médiation Familiale.
CIDE : Convention Internationale des Droits des Enfants.
CIDF : Centre d'Information sur le Droit des Femmes et des familles.
CNC : Centre National Consultatif de la Médiation Familiale.
CNIDFF : Centre National d'Information et de Documentation des Femmes et des Familles.
DRASS : Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales.
F.M.C.P. : Fédération des Mouvements de la Condition Paternelle.
JAF : Juge aux Affaires Familiales.
JAM : Juge aux Affaires Matrimoniales.
JO : Journal Officiel.
NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile.
P.E.M. : Parents-Enfants-Médiation.
TGI : Tribunal de Grande Instance.
P.E.M. - 34000 MONTPELLIER . Association loi 1901 n° 14367 SIRET 350 078 796 00025 APE 8899B