Idées et Arguments

PROJET DE PROPOSITION
DE LOI

 Visant
l'établissement de l'égalité des sexes
dans les rapports familiaux

Pour le meilleur intérêt des enfants

Attention document provisoire de l'association E2SD, en cours de mise au point

 

SOMMAIRE

AVANT PROPOS

I. DONNER À L'ENFANT LE DROIT A LA CONNAISSANCE DE SES DEUX PARENTS

A. Moduler les modalités de l'accouchement sous X en conciliant les enjeux

B. Ouvrir au père l'action en recherche de paternité

C. Donner une valeur à la reconnaissance par le père

II. ÉTABLIR L'AUTORITÉ PARENTALE ÉGALE ET CONJOINTE

A. Supprimer la discrimination qui perdure dans l'attribution de l'autorité parentale

B. Réhabiliter des pères privés de l'autorité parentale par les dispositions antérieures particulièrement discriminatoires

C. Établir l'autorité parentale conjointe

1. Il n'est pas nécessaire que le juge ait à se prononcer sur l'autorité parentale en cas de dissolution du couple

2. Les problèmes pécuniaires entre les parents ne doivent pas interférer sur la relation des enfants avec leur parent "non gardien"

III. ÉVITER L'AGGRAVATION DES CONFLITS à CAUSE DES PROCÉDURES ET DES ACTEURS JUDICIAIRES

A. Systématiser la médiation avant l'action judiciaire

B. Faire rechercher le consensus et l'équilibre par l'institution judiciaire

1. Prendre le temps nécessaire

2. Motiver les ordonnances

3. Ne pas faire droit en priorité à la séparation contre le maintien de la cellule familiale

C. Rétablir la sérénité de la Justice en matière familiale

IV. DÉTERMINER L'ORGANISATION DU TEMPS DES ENFANTS EN RECHERCHANT L'INTÉRÊT RÉEL DES ENFANTS

A. Abandonner les notions de résidence habituelle et de droit de visite et d'hébergement

B. Organiser sans préjugés dépassés les relations des enfants avec leurs deux parents

C. Une fois le temps des enfants organisé, il faut maintenir des contacts riches avec les deux parents
1 Partager le temps de contact des enfants avec équilibre

2. Partager les efforts pour maintenir les contacts

a) Alterner les trajets

b) Garder un contact téléphonique et épistolaire régulier

D. S'inspirer de la loi californienne qui recherche l'équilibre au travers des deux plans proposés par les parents

V. FAIRE RESPECTER LES DÉCISIONS SANS A PRIORI SEXISTES

A. Par la police

B. Par les juges

VI. PARTAGER LES FRAIS EN CAS DE DISSOLUTION DU COUPLE PARENTAL

A. Rétablir les principes de calcul de la pension alimentaire
1. Mesurer les besoins réels des enfants, nets des avantages fiscaux et sociaux

2. Tenir compte des frais du parent "non gardien" et ne faire porter la pension alimentaire que sur la différence

3. Cesser de cacher des prestations compensatoires dans le montant de la pension alimentaire, mais utiliser un calcul méthodique

B. Assouplir les modalités des pensions alimentaires

C. Adapter les prestations sociales et les avantages fiscaux à la réalité

D. Compenser l'attribution de la résidence habituelle

E. Assouplir les prestations compensatoires

F. Sanctionner de façon raisonnable les manquements aux obligations alimentaires

G. Adapter le vocabulaire

VII. ALERTER ET SENSIBILISER L'OPINION PUBLIQUE

A. Créer une entité publique visible

B. Informer l'opinion publique

C. Former les magistrats

D Former les enseignants

E. Commanditer une étude approfondie sur les conséquences sociales de la discrimination à raison du sexe des parents

F. Organiser des statistiques mensuelles

VIII. AGIR AUSSI AU NIVEAU LOCAL

A. Aménager les impôts locaux

B. Loger aussi les pères

C. Inciter les enseignants et éducateurs à favoriser la double relation parentale

D. Aider les pères en difficulté

IX. CONCLUSION

AVANT PROPOS

La France n'a pas su instaurer une véritable égalité entre l'homme et la femme dans le domaine du droit de la famille. Des instances internationales mettent régulièrement en cause notre pays à ce sujet. Notre droit et la pratique de nos juges relèvent d'une conception dépassée des moeurs, de la société et des fonctions paternelles et maternelles.

Ces dispositions violent l'égalité des sexes telle que proclamée, au moins, par le préambule de la Constitution de 1946, la Déclaration Universelle des Droits de l'Enfant, la Déclaration Européenne des Droits de l'Homme, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, la Convention pour l'élimination de toutes les discriminations à l'égard des femmes, et les principes généraux du droit.

Mais surtout, notre droit positif crée un préjudice à l'égard d'un enfant français sur trois environ. Le bilan des discriminations à raison du sexe des parents dont souffrent les enfants est grave. Un enfant sur trois naît en France hors mariage (soit plus de 200.000 par an), donc dans un cadre juridique où sa relation avec son père est menacée. Pour plusieurs raisons -- parmi lesquelles le système légal et judiciaire inégalitaire pèse lourd -- 2,1 millions d'enfant en France (soit 15%) sont coupés partiellement ou totalement de leur père. En particulier, 20% des adolescents sont coupés partiellement ou totalement de la référence paternelle. Pire, 800.000 enfants (6%) sont totalement coupés de leur père. Or les deux tiers des délinquants juvéniles sont coupés de leur père. Le facteur associé d'amplification de délinquance est donc de 4,5 (67% divisé par 15% = 4,5). Autrement dit, le fait d'être coupé de son père multiplie les chances de succomber à cette forme de délinquance par 4,5.

I. DONNER À L'ENFANT LE DROIT A LA CONNAISSANCE DE SES DEUX PARENTS

La famille est initialement composée des enfants et leurs deux parents biologiques. La relation privilégiée entre ceux-ci ne doit pouvoir être remise en cause que lorsqu'il n'est pas possible de faire autrement, c'est à dire lorsqu'un des deux parents démissionne explicitement de son rôle de parent.

A. Moduler les modalités de l'accouchement sous X en conciliant les enjeux

L'accouchement sous X crée un droit pour toute femme en France d'abandonner définitivement son enfant (objet de débats dans lesquels nous n'entrerons pas, sauf à noter que le père peut, lui, être recherché dans tous les cas). Même si ce droit à l'abandon anonyme est reconnu, il ne doit pas faire obstacle au droit d'un enfant à connaître ses origines : l'intérêt de l'enfant passe peut-être à court terme par l'anonymat de la mère, mais certainement pas à long terme. Une femme abandonnée "sous X" par sa mère et partisane de ce droit n'a-t-elle pas néanmoins affirmé dans les colonnes du quotidien Le Monde fin novembre 1995 : "le droit de ma mère [à l'anonymat ] s'exerce à mon détriment".

Il est au minimum possible d'enregistrer des informations dans un fichier confidentiel auquel l'enfant pourra avoir accès à sa majorité. Comme cela se passe déjà en Scandinavie, il faut inciter systématiquement -- sinon obliger -- la désignation du père présumé, celui-ci étant ensuite consulté confidentiellement. Sous réserve de la preuve biologique, il peut prendre l'enfant en charge s'il le désire. Dans cas contraire seulement, l'adoption deviendrait possible.

La grossesse est pour la mère la période pendant laquelle elle porte un enfant. Pour ce dernier, c'est les neuf mois pendant lesquels sa mère le porte. Le système actuel ne prend en compte que le droit au corps de la mère en oubliant qu'une fois l'enfant recueilli, son intérêt passe uniquement, dans ce cadre, par le droit à la connaissance de ses parents proclamé par la Convention Internationale des Droits de l'Enfant.

B. Ouvrir au père l'action en recherche de paternité
Si cette action existe vraiment dans l'intérêt supérieur de l'enfant, il n'y a aucune raison pour qu'elle ne soit qu'à la disposition de la mère. Il faut permettre au père de réclamer une action en recherche de paternité dans l'intérêt de l'enfant.

C. Donner une valeur à la reconnaissance par le père

Il faut abroger l'article 336 du Code Civil, qui est discriminatoire et contraire à l'intérêt des enfants. Il est de plus obsolète, du fait des progrès médicaux qui permettent d'établir la paternité avec certitude.

II. ÉTABLIR L'AUTORITÉ PARENTALE ÉGALE ET CONJOINTE

A. Supprimer la discrimination qui perdure dans l'attribution de l'autorité parentale

En pratique, l'enfant naturel ne peut bénéficier de l'autorité parentale de son père que si sa mère y consent, ou si un juge délivre au père un certificat de cohabitation. Circonstance aggravante, l'état d'encombrement des tribunaux a conduit à un curieux article 372-1 du Code Civil supprimant le droit d'appel si le juge refuse ce certificat.

L'interprétation des juges ne limite pas la portée de cette discrimination. La probabilité pour qu'un père obtienne ou conserve l'autorité parentale si la mère s'y oppose n'est encore que de 10 % pour les pères naturels. En 1990 (donc juste avant la loi 93-22 du 8 janvier 1993), 40 % des décisions de justice en matière de divorces accordaient une autorité parentale conjointe, 52 % une autorité parentale exclusive à la mère, et 8 % une autorité parentale exclusive au père. Le rapport de 52 % à 8 % est de 6,5 pour 1, que même l'argument classique selon lequel les pères ne réclameraient pas l'autorité parentale n'explique pas.

Les articles 371-2, 372-2 et 373 du Code Civil suffisent largement à définir les responsabilités des parents. Il est regrettable qu'ils aient été vidés de leur substance par d'autres dispositions législatives. En effet, l'article 374 du Code Civil, même révisé par la loi 93-22 du 8 janvier 1993, maintient un dispositif discriminatoire qui multiplie les contraintes opposées au père naturel pour l'exercice de l'autorité parentale.
Les articles 371-2 et 372-2 doivent être restaurés dans leur portée, et donc s'appliquer clairement à l'enfant naturel comme à l'enfant légitime, que les parents soient séparés ou non.

Cela justifie l'abrogation pure et simple de textes discriminatoires en termes de reconnaissance de paternité et d'autorité parentale : les articles 372, 372-1 et 374 du Code Civil.

B. Réhabiliter des pères privés de l'autorité parentale par les dispositions antérieures particulièrement discriminatoires.

Aux abus du système de l'autorité paternelle s'est substitué l'excès inverse en 1970. L'autorité parentale a alors été confiée exclusivement à la mère en cas de filiation naturelle. Depuis, des lois se sont succédé pour tenter de limiter l'injustice faite à la relation paternelle (loi "Malhuret" de 1987 et loi de 1993, notamment), mais sans jamais la corriger complètement.
La position de 1970 a introduit un biais profond dans la conception de la famille (notamment naturelle) dont les effets néfastes se font encore sentir 25 ans plus tard. Il aura fallu 20 ans pour que la magistrature réagisse en écartant l'application de ces dispositions au motif de la violation des Droits de l'Homme (Cf. TGI Rochefort sur Mer cité dans le Code Civil Dalloz sous l'article 374).

L'article 46 de la loi 93-22 du 8 janvier 1993 interdit la réhabilitation de l'autorité parentale des pères alors qu'ils en avaient été privés par les versions antérieures des dispositions législatives. Ainsi 500.000 pères naturels sont exclus de l'autorité parentale par les trois versions successives de l'article 374 du Code Civil sans jugement. De même 500.000 pères légitimes sont automatiquement exclus de l'autorité parentale du simple fait qu'ils n'avaient pas la garde.

Le motif toujours avancé est que l'on ne souhaitait pas remettre en cause les situations existantes. Mais pourquoi un enfant, soumis à l'autorité de sa mère pendant quelques années, serait-il particulièrement perturbé de bénéficier d'une autorité conjointe rétablie ? Si l'enfant naturel est jeune, pourquoi faire une différence selon qu'il aura été reconnu le 7 ou le 8 janvier 1993 ? S'il est plus âgé, il a passé son enfance sous la seule responsabilité de sa mère. Pour quelle raison les décisions de son adolescence ne bénéficieraient-elles pas alors de plein droit de l'autorité et de l'amour paternel ? Pourquoi une réhabilitation extrajudiciaire des pères qui ont été antérieurement empêchés de jouer leur rôle se traduirait-elle essentiellement (puisqu'on a écarté de principe cette réhabilitation) par des conséquences négatives pour les enfants ? Pourquoi faut-il demander la signature conjointe de la mère, dotée ainsi d'un droit de veto.

Il faut donc abroger l'article 46 de la loi 93-22 du 8 janvier 1993. Les cas exceptionnels où la réhabilitation de l'autorité parentale du père poserait un problème pourraient être traités par les dispositions qui permettent d'écarter l'autorité d'un parent dangereux ou gravement déméritant (article 373 du Code Civil).

C. Établir l'autorité parentale conjointe

1. Il n'est pas nécessaire que le juge ait à se prononcer sur l'autorité parentale en cas de dissolution du couple

En cas de vie commune, l'autorité parentale est partagée de fait. Pourquoi devrait-il en être autrement en cas de séparation, sauf situation d'une exceptionnelle gravité ?
C'est le couple qui se sépare, pas les parents et leurs enfants. Il est anormal que le juge ait à se prononcer sur cette autorité parentale, même pour constater le plus souvent (depuis seulement la loi 93-22 du 8 janvier 1993) qu'elle est conjointe. Cela doit aller de soi.

En cas de vie maritale, la reconnaissance est un engagement volontaire qui implique de fait la responsabilité parentale, quelles que soient les évolutions du couple.
La nécessité de l'abrogation des articles qui limitent l'autorité parentale du père en cas de filiation naturelle a déjà été expliquée supra : article 46 de la loi du 8/1/93 et articles 372, 372-1 et 374 du Code Civil.

Pour les enfants des couples mariés, il faut supprimer les phrases des l'articles 256 et 258 du Code Civil qui disposent que le juge se prononce sur les modalité d'exercice de l'autorité parentale. La fixation de ces modalités est une porte ouverte à des restrictions incompatibles avec la finalité de l'autorité parentale. Il s'agit d'une responsabilité et d'un lien affectif qui ne souffrent pas de critères limitatifs, et n'ont de sens que dans leur plénitude. L'article 373 sur la perte de l'autorité parentale pourra être utilisé par le juge pour réduire la portée de cette autorité dans les cas rares où cela
est nécessaire.

2. Les problèmes pécunières des parents ne doivent pas interférer sur la relation des enfants avec leur parent "non gardien"

L'article 371-2 du Code Civil consacre à juste titre l'autorité parentale comme un ensemble de devoirs. L'article 373 du même code prévoit les cas de suspension ou de perte de cette autorité.
La compatibilité entre les deux est difficile à percevoir.
Le parent qui paye incomplètement la pension alimentaire, parce qu'il traverse une difficulté ou parce qu'il conteste pendant les délais d'appel le montant de la pension alimentaire, devrait être privé de ses autres devoirs vis-à-vis de l'enfant ?
Le parent "non gardien" n'est-il plus, avant tout, qu'une source de revenus ?
Pourquoi un délai de 6 mois pour la réhabilitation du parent "non gardien" qui a recommencé à honorer ses devoirs ? L'article 373-3 devrait être abrogé.

D'autre part, le bénéfice de l'autorité parentale de ses deux parents est une opportunité trop précieuse pour un enfant pour que l'on puisse envisager une perte définitive. Même si une action en justice pour tenter une réhabilitation est toujours possible, il faut être réaliste. Les personnes visées par cet article 373 ne sont pas celles qui sont le plus à l'aise avec le fonctionnement de l'institution judiciaire : une fois l'autorité perdue, ces personnes, même revenues à meilleure fortune ou disposition, risquent de ne pas faire valoir leur réhabilitation potentielle. Il est de l'intérêt des enfants de ne jamais retirer, mais seulement de suspendre à terme annoncé, l'autorité parentale.

III. ÉVITER L'AGGRAVATION DES CONFLITS À CAUSE DES PROCÉDURES ET DES ACTEURS JUDICIAIRES

A. Systématiser la médiation avant l'action judiciaire

La médiation n'est que permise, et encore depuis peu. Elle est rarement recommandée par les juges. Elle permet pourtant de discuter devant un arbitre, qui ne tranche pas en application du droit mais conseille plutôt "en équité", et qui n'a comme objectif que d'apaiser le conflit. Le juge n'a généralement le temps que de chercher la qualification juridique des faits, et les débats échappent souvent aux parents au bénéfice des avocats.

B. Faire rechercher le consensus et l'équilibre par l'institution judiciaire

1. Prendre le temps nécessaire

Durant la tentative de conciliation, le juge aux affaires familiales reçoit (1) un époux et éventuellement son avocat puis (2) l'autre époux et éventuellement son avocat puis (3) les deux ensemble avec éventuellement les deux avocats. A l'issue de la tentative, les mesures provisoires concernant l'autorité parentale, la garde de enfants, la pension, etc. sont fixées. Or, à Versailles par exemple, ces tentatives sont programmées pour chaque famille... toutes les 15 minutes. Les mesures provisoires sont souvent entérinées ultérieurement pour ne pas bouleverser les habitudes prises par l'ordonnance provisoire. L'appel non suspensif sur les mesures provisoires peut n'être traité qu'au bout d'un délai de l'ordre de l'année.

L'article 252 du Code Civil demande au juge de rechercher la conciliation, ce qu'il n'a pas le temps de faire sérieusement. Il faut rétablir en pratique l'obligation de chercher le consensus en dissociant la tentative de conciliation, de l'audience de fixation des mesures provisoires. Ceci exige d'allouer un budget plus large à la Justice. Bien sûr, la médiation systématique permettrait déjà de préparer le terrain, donc limiterait les augmentations de budget nécessaires.

2. Motiver les ordonnances

Malgré l'encombrement du système judiciaire, il faut que les ordonnances rendues à l'issue de la tentative de conciliation soient motivées en détail. Elles fixent en effet les dispositions les plus importantes (modalités d'exercice de l'autorité parentale, résidence habituelle des enfants et droits de visite
et d'hébergement, pension alimentaire, etc.). Ces mesures s'appliquent jusqu'au prononcé définitif du divorce, donc pendant un temps qui peut être très long. Elles créent une situation de fait qui sert de base aux mesures définitives.
Or les ordonnances ne sont jamais motivées, en violation des principes de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Les décisions à portée négative pour la cohésion de la famille (celles qui ordonnent la séparation, par exemple), prononcées dans le cadre d'une procédure unilatérale (divorce pour faute, notamment) devraient être tout spécialement motivées pour éviter les abus.

Il ne serait pas choquant, compte tenu de l'état d'esprit actuel, que les mesures provisoires mentionnent obligatoirement dans leur motivation qu'elles respectent l'égalité des sexes.

3. Ne pas faire droit en priorité à la séparation contre le maintien de la cellule familiale
Si un conjoint veut imposer le divorce à l'autre (le divorce sur demande unilatérale n'existant pas en France), il lui suffit d'entamer une procédure pour faute, même sans alléguer de fautes précises, pour que l'équivalent d'une séparation de corps provisoire soit prononcée au cours de la tentative de conciliation.

La motivation des ordonnances provisoires serait là encore bénéfique. Convenablement motivée, une ordonnance de non conciliation ne pourrait faire droit à la séparation que pour des motifs sérieux, ce qui n'est pas du tout le cas actuellement.

La fixation préférentielle de la résidence habituelle des enfants chez le parent qui souhaite encore la vie commune favoriserait aussi la recherche de solutions négociées.

Enfin, en cas de divorce "pour faute" qui s'avérerait finalement n'être qu'une demande unilatérale, si le conjoint qui impose néanmoins la séparation de la famille refuse le rétablissement de la vie commune, la présomption qu'il n'agit pas dans l'intérêt des enfants devrait logiquement peser sur lui, ce qui n'est pas le cas actuellement.

C. Rétablir la sérénité de la Justice en matière familiale

Les juges eux-mêmes sont conscients que la matière familiale est moins strictement juridique que les autres branches du droit. Ceci fait que certaines règles de base sont interprétées avec "souplesse", c'est-à-dire non respectées. Le magistrat se prononce alors "en équité", mais sa définition varie fortement d'un juge à l'autre.

Le mensonge et le témoignage de complaisance sont monnaie courante en matière familiale. Ceci laisse au juge une marge de liberté importante : il pourra ou non retenir tel ou tel témoignage selon sa conviction. Cela crée un facteur d'inégalité qu'éclairent les statistiques judiciaires, très variables d'une cour d'appel à l'autre.

En vogue actuellement est l'accusation d'attouchements sexuels sur l'enfant. C'est difficile à prouver, mais celui qui l'invoque sème un doute qui s'avérera efficace : une enquête sociale, au minimum, sera diligentée par le juge. Il n'est pas inutile de savoir où cette aberration peut mener : il existe aux États-Unis une compilation juridique d'arrêts (la "méthode des cas" anglo-saxonne) expliquant comment se défendre en justice contre les fausses allégations d'attouchements sexuels sur enfants avancées dans le but d'exclure l'autre parent !

Cette méthode courante y compris en France s'accompagne nécessairement de manipulations des enfants, dont on imagine la souffrance en pareilles circonstances.

La lutte contre cette dégradation de la sérénité de la Justice en matière familiale passe par un dispositif incitant le juge aux affaires familiales à pénaliser sévèrement au civil les affirmations fausses et la production de témoignages de complaisance. Il serait d'autre part souhaitable que les productions de témoignages de complaisance découvertes soient plus efficacement poursuivies au pénal.

IV. DÉTERMINER L'ORGANISATION DU TEMPS DES ENFANTS EN RECHERCHANT L'INTÉRÊT RÉEL DES ENFANTS

A. Abandonner les notions de résidence habituelle et de droit de visite et d'hébergement

Le système actuel crée de facto un déséquilibre : les enfants ont une "résidence habituelle" chez un parent, et "visitent" et "sont hébergés" seulement chez un autre. Un parent se voit consacré parent à part entière, et l'autre n'a qu'un "droit" de garder un contact. Ce mécanisme crée un gagnant et un perdant si les deux parents veulent tous les deux assurer la plénitude de leurs responsabilités vis-à-vis de leurs enfants. Ce système dichotomique n'est pas adapté à la famille moderne dans lequel les parents sont souvent tous les deux complètement impliqués dans l'éducation des enfants. Ce dispositif porte en lui beaucoup de conflits et d'exclusions.

La clef de la réforme législative à mener repose sur une abolition de ce mécanisme dualiste. Il faut mettre en place une organisation du temps de enfants, au lieu de leur attribuer une résidence habituelle... et une résidence secondaire. Si cette organisation confie les enfants à un parent pendant toutes les semaines d'écoles, par exemple, ceci doit avoir une contrepartie importante concernant les temps de loisirs, qui ne doivent pas être partagés à moitié, mais largement en faveur du parent qui les enfants ne sont pas pendant la semaine.

B. Organiser sans préjugés dépassés les relations des enfants avec leurs deux parents

En théorie, au moment du divorce les parents bénéficient d'une égalité dans les conditions d'attribution de la garde de leurs enfants mineurs. Dans les faits, il arrive cependant souvent que les services sociaux et, sous leur influence, les tribunaux fassent preuve d'un parti pris anormal favorisant l'attribution de la garde à la mère.

Les divorces sont demandés en majorité par les femmes. Ceci n'empêche que la probabilité pour qu'un père obtienne la résidence habituelle des enfants chez lui si la mère s'y oppose est faible pour les pères naturels comme pour les pères divorcés.

Il faut avoir le courage de reconnaître même si ce n'est pas "politiquement correct" que si ce sont les femmes qui demandent en majorité le divorce ou la séparation, c'est bien aussi parce qu'elles vont au-devant d'une procédure où c'est leur mari ou compagnon qui va "perdre". Grâce à l'interprétation actuelle des juges, les femmes auront la garde, auront le domicile parce qu'elles ont la garde, et auront l'argent du père parce qu'elles ont la garde. Comment feindre de croire que cette attitude n'a pas d'impact sur le nombre de dissolutions de couples... dans l'intérêt des enfants ?

On pourrait modifier l'article 287 du Code Civil comme suit : Selon l'intérêt des enfants mineurs, l'organisation de leur temps est répartie entre leurs deux parents. Cette organisation doit être mise en place dans le respect d'une stricte égalité entre les parents en fonction des rapports liant les enfants à leur père et mère... (le reste sans changement).

C. Une fois le temps des enfants organisé, il faut maintenir des contacts riches avec les deux parents

1. Partager le temps de contact des enfants avec équilibre

Une égalité de temps de présence des enfants avec chacun des deux parents doit être recherchée. Or le partage "standard" appliqué par les juges divise par deux les temps de loisir seulement (une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances). La portion de temps la plus importante, qui représente environ 70 %, est entièrement attribuée au parent "gardien". Seuls les 30 % restant sont partagés par moitié. Le parent "non gardien" n'est plus qu'un parent de la moitié des loisirs. La cinquième fin de mois est souvent accordée au parent "non gardien", mais ceci représente moins de 4 occurrences dans une année, et seulement environ 5 jours supplémentaires par an compte tenu des vacances.

La raison invoquée de l'équilibre et de la stabilité des enfants impliquerait qu'un enfant gagne plus à n'avoir qu'un parent plutôt qu'à garder des contacts avec ses deux parents séparés. Qu'est-ce qui est le plus perturbant pour l'enfant : se déplacer souvent de chez un parent à l'autre, ou perdre le contact avec l'un de ses parents ? L'éventuel nouveau compagnon ou conjoint du parent "gardien" serait-il nécessairement un parent de substitution aussi profitable à l'enfant que son vrai
parent ?

La Cour de Cassation refuse la garde alternée, alors qu'elle est permise par la loi. Cette solution équilibrée étant la moins mauvaise possible, il faut en réaffirmer le principe. Elle a été écartée même lorsque les deux parents pensaient que c'était l'intérêt de leurs propres enfants. Les modalités concrètes sont souvent caricaturées en " une semaine chez l'un, une semaine chez l'autre ", alors que beaucoup d'autres alternatives sont possibles (en respectant les cycles scolaires de deux ans, par exemple).

Il doit être tenu compte du poids fondamental (70 % du temps) que constitue le fait d'être avec un parent pendant la semaine, lors du partage des temps des enfants entre leurs deux parents. Même pour les enfants scolarisés, le contact le matin, éventuellement à midi, et le soir sont fondamentaux. Si la totalité des jours ouvrés sont passés chez un parent, le bon sens indique qu'il faut que les enfants passent plus de la moitié des temps libres chez l'autre parent. Le système "standard" actuel est déséquilibré.

2. Partager les efforts pour maintenir les contacts

a) Alterner les trajets

De façon injustifiable, les juges font peser sur le parent "non gardien" l'intégralité de la charge des trajets entre le domicile d'un parent et celui de l'autre, sauf demande contraire. Le temps est imputé sur des fin de semaine déjà maigre, la fatigue aussi, et le coût parfois élevé est aussi à la charge du parent "non gardien". Cette position jurisprudentielle "par défaut" sur un point qui n'est de détail qu'en apparence (il peut être très lourd en pratique) est un intéressant indicateur. Tout ce passe comme si le parent "non gardien" se voyait octroyer (à lui, pas au bénéfice des enfants) un temps de contact, mais à condition qu'il en supporte toutes les conséquences. Le terme "droit de visite" est à cet égard révélateur : dans l'esprit des acteurs judiciaires, ce n'est qu'une concession faite à un parent qui ne l'est plus qu'accessoirement.

Il faut que les juges, sauf exception motivée, partagent à égalité les trajets en alternance en temps, effort et coût.

De plus, si un des deux parents s'éloigne de ce qui était le domicile du couple au moment de la séparation, l'autre parent doit pouvoir obtenir soit le changement de résidence habituelle, soit que le parent qui s'éloigne supporte en temps, effort et coût le surcroît de distance. Si ceci diminue la durée des temps de visite et d'hébergement périodique pour le parent "non gardien", ce dernier doit pouvoir en demander compensation équitable en termes de fréquence ou de durée des contacts. Ceci évitera les déménagements motivés par la volonté de compliquer le droit de visite afin de décourager le parent "non gardien" et lui faire "rompre les ponts".

b) Garder un contact téléphonique et épistolaire régulier

Il faut mettre systématiquement en place des modalités de communication téléphonique et d'échanges de courrier entre les enfants et leur parent "non gardien", avec sanctions en cas d'obstruction. Les télécommunications sont des procédés d'échanges entrés dans les habitudes familiales.
Elles sont particulièrement adaptées aux situations de séparation avec enfants. Leur coût doit être partagé équitablement s'il est significatif.

D. S'inspirer de la loi californienne qui recherche l'équilibre au travers des deux plans proposés par les parents

Une procédure simple et efficace obligerait le juge (sauf cas exceptionnels dûment motivés) à réclamer aux deux parents qu'ils élaborent chacun un plan complet d'organisation de la vie séparée. Sauf décision motivée, le juge donnerait raison au plan le plus équilibré qui est néanmoins réalisable.
Ce mécanisme inspiré du droit californien pousse naturellement à la conciliation, puisque c'est le plan le plus équilibré qui est adopté.

V. FAIRE RESPECTER LES DÉCISIONS SANS A PRIORI SEXISTES

A. Par la police

Les policiers sont plus prompts à constater les infractions en matière familiale lorsque la plainte émane de la mère. Il est en revanche difficile pour un père de trouver de l'aide auprès de la force publique. Les associations de défense des pères dénoncent, malheureusement nourries de leur expérience, le sexisme de la police.

A noter que cette attitude de la police est difficile à démontrer. Elle n'en est pas moins constitutive, cas par cas, de l'infraction de discrimination au sens de l'article 225-1 du Nouveau Code Pénal. Commise par des dépositaires de l'autorité publique, elle expose ses auteurs -- parce qu'ils refusent le bénéfice d'un droit accordé par la loi -- aux peines de l'article 432-7 du Nouveau Code Pénal : trois ans de prison et 300.000 francs d'amende !

Il faudrait au moins qu'une circulaire, directive ou instruction ministérielle rappelle la nécessité de porter assistance aux pères comme aux mères avec la même diligence et sans a priori discriminatoires.

B. Par les juges

Consciemment ou non, les juges aussi sanctionnent plus systématiquement et plus sévèrement les manquements aux obligations nées de décision de justice lorsqu'ils sont commis par des pères.

Près de 95% des plaintes de pères pour violation du droit de visite sont classées sans suite, notamment parce que la preuve est difficile à rapporter. La maladie des enfants est par exemple souvent invoquée, éventuellement confirmée par un certificat médical facile à obtenir. L'encombrement de la Justice est incontestable, mais la sous-estimation des conséquences de la non représentation pour les enfants et le parent spolié est également certaine.

En 1989, 9.024 cas de non paiement des pensions alimentaires ont été jugés, 8.547 concernant des pères et 477 concernant des mères.
Ont été condamnées 8.081 pères, soit 94,5 % dont 23,7 % à la prison ferme ; et 235 mères, soit 49,2 %, dont 6 % à la prison ferme [Source : Fichier central du ministère de la Justice, condamnations portées au casier judiciaire].

Dans la pratique, les juges entérinent généralement les situations de fait, même lorsqu'elles résultent de voie de fait, dol ou violence commis par la mère. Cette attitude pénalise le parent le plus conciliant. Le père est de toute façon obligé de céder : s'il s'oppose à la voie de fait -- ou pire s'il la commet en se rebellant, il sera qualifié par le juge de mari ou compagnon violent, donc de père dangereux, avec la certitude de perte de l'autorité parentale que cela implique. L'enlèvement ou le détournement devraient se retourner contre leur auteur au lieu de créer une situation de fait que l'on se contente d'avaliser.

Les délits de non représentation d'enfants doivent être systématiquement instruits par la police et la justice, et être plus sévèrement punis. Par exemple, suite à une non représentation d'enfants, le parent lésé devrait pouvoir demander au juge d'inverser l'attribution de la résidence habituelle.

Le plus grave est que lorsque le père ne paie plus la pension parce que la mère ne respecte pas le droit de visite, il ne peut généralement pas faire la preuve de la non représentation (Cf. ci-dessus la police qui ne se déplacera pas), mais le père se trouvera presque toujours condamné pour le non versement de la pension (facile à prouver). L'argent des pères aurait-il plus de valeur que l'amour paternel ?

VI. PARTAGER LES FRAIS EN CAS DE DISSOLUTION DU COUPLE PARENTAL

A. Rétablir les principes de calcul de la pension alimentaire
1. Mesurer les besoins réels des enfants, nets des avantages fiscaux et sociaux

En théorie, aux termes de l'article 208 du Code Civil, les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit. Mais pour la matière du divorce, l'article 288 vide le 208 de son sens en omettant la notion de besoin. Pour la pension alimentaire, c'est la mère -- le plus souvent -- qui la réclame pour le compte des enfants. Plusieurs anomalies cumulées, qui vont toujours dans le sens du parent "gardien", élèvent souvent excessivement le montant des pensions.

La Cour de Cassation a jugé que c'est à la date où ils statuent que les juges doivent se placer pour apprécier les besoins et les ressources du créditeur et du débiteur d'aliments. Pourtant, en pratique, les besoins sont calculés largement pour anticiper l'augmentation des dépenses avec l'âge des enfants, ce qui génère une injustice pour le présent.

Il faut que chaque parent présente un budget des besoins des enfants, sans confusion avec ses propres nécessités. Il doit s'agir des besoins présents, démontrables et détaillés, et non forfaitaires. Ce budget doit être net des avantages fiscaux et sociaux. Le parent "non gardien" doit effectuer le même exercice, et les juges se prononcer sur le bien-fondé du montant de chaque poste en cas de différences. Cet exercice peut représenter une charge de travail importante si on n'établit pas un système de barème équitable, mais il pourrait avantageusement être préparé sinon achevé dans le cadre d'une médiation préalable.

2. Tenir compte des frais du parent "non gardien" et ne faire porter la pension alimentaire que sur la différence

Les frais du parent "non gardien" sont généralement écartés des débats lors du calcul des pensions. Les besoins des enfants sont calculés comme si les enfants passaient tout leur temps chez le parent "gardien", et comme si celui-ci exerçait une autorité parentale exclusive pour les décisions impliquant dépenses.
Les calculs des besoins des enfants devraient tenir compte des frais que le parent "non gardien" doit engager pour leur bien-être lorsqu'ils sont chez lui (logement plus grand, voiture, dépenses engagées pendant ces périodes, etc.). Une majorité des frais fixes sont les mêmes pour les deux parents. Les différences essentielles tiennent aux frais de scolarité, et au supplément de temps où les enfants sont avec le parent "gardien" par rapport au temps passé avec le parent "non gardien" (un tiers seulement, si le partage du temps est équitable à défaut d'être vraiment équilibré). Or ce différentiel est souvent couvert par les avantages fiscaux et sociaux exclusivement centrés sur le parent "gardien". Un remise en cause des usages figés et mal fondés des pensions alimentaires doit être entreprise d'une manière ou d'une autre.

3. Cesser de cacher des prestations compensatoires dans le montant de la pension alimentaire, mais utiliser un calcul méthodique

Le pouvoir discrétionnaire d'appréciation du juge n'est pas compatible avec la surcharge des tribunaux. Le juge, tenu de prendre une décision pressé par le temps, prendra une marge confortable "dans l'intérêt des enfants", qu'il risque d'assimiler par simplification à l'intérêt pécuniaire du parent "gardien".

Une contribution un peu supérieure au nécessaire tiendra fréquemment lieu de prestations compensatoires ou de dommages et intérêts occultes. Le plus simple est alors de calculer la pension comme un impôt proportionnel sur le salaire du parent "non gardien". La conception patriarcale du père essentiellement pourvoyeur de fonds est ainsi rétablie pour la circonstance.

La pension alimentaire devrait être calculée selon un barème, comme l'impôt, ou mieux un logiciel de calcul simple, au lieu d'être fixée de façon discrétionnaire par le juge qui en fait pratique un pourcentage du salaire du père (10 % du salaire par enfant étant communément utilisé)

NB : Notre association est prête à fournir le logiciel
en question, gratuitement et en cédant les droits à l'Administration.

B. Assouplir les modalités des pensions alimentaires

L'autorité parentale, qui est maintenant exercée en principe par les deux parents, implique qu'un certain nombre de dépenses doivent pouvoir être engagées aussi par le parent "non gardien". Les vêtements des enfants, par exemple, sont généralement achetés pendant les fins de semaine ou les vacances. Si ces moments sont partagés à moitié entre les deux parents, pourquoi l'argent pour l'achat des vêtements est-il versé par le parent "non gardien" à l'autre ? Chaque parent doit pouvoir acheter, à son tour, des vêtements. S'occuper d'enfant, c'est aussi cela. Il faut remodeler le principe de la pension alimentaire en permettant un paiement direct de la plupart des besoins des enfants par le parent "non gardien".

Le parent n'ayant pas la résidence habituelle doit pouvoir proposer au juge de s'acquitter directement de certaines charges. Il est certain que ceci demande la mise en place d'un système plus sophistiqué que le versement d'une pension alimentaire globale et forfaitaire. Mais il permettra à la fois une plus grande équité financière, et un rééquilibrage en direction du rôle du parent "non gardien".
Il donnera en effet un contenu plus concret au partage de l'autorité parentale, qui n'est sinon qu'un ministère sans portefeuille .

C. Adapter les prestations sociales et les avantages fiscaux
à la réalité

La somme des avantages pécuniaires (allocation de parent isolé, sursalaire, etc.), fiscaux (parts fiscales, etc.) et sociaux (priorités, aides variées) du foyer monoparental ou du concubinage dissimulé représentent entre 3.000 et 6.000 Fr. par mois de revenus annexes.
Les déductions des pensions versées par le parent "non gardien" sont loin d'être égales aux multiples avantages du parent "gardien".

La déduction des pensions versées et l'intégration des pensions reçues dans l'assiette du revenu imposable déterminent pour chaque parent un revenu net des redistributions opérées par le juge.
Ces revenus nets correspondent à l'argent effectivement disponible pour chaque parent après paiement de la pension.

Sur la base de ce revenu net, le parent "non gardien" n'a aucune part fiscale, et le parent "gardien" toutes les parts relatives aux enfants.
Pour un couple marié avec deux enfants, ils ont ensemble 3 parts pendant le mariage ; après le divorce, le "gardien" a 2,5 parts et le "non gardien" 1 part. La progressivité de l'imposition du parent "gardien" est divisée
par 2,5 -- à peine moins que pour la famille au complet.
La progressivité n'est en revanche pas du tout freinée pour le parent "non gardien". Or ce dernier a bien évidemment aussi des frais relatifs aux enfants au-delà de la pension versée. Le système fiscal actuel feint de l'ignorer.

Tenir compte de cette inégalité dans le calcul détaillé des pensions comme proposé supra est une solutions intermédiaire. Le vrai rétablissement de l'équité passe par une réforme fiscale simple qui transférera une portion des parts acquises par le parent "gardien" vers le parent "non gardien".

A noter que la réforme fiscale portant sur les parts supplémentaires allouées aux concubins laisse perdurer l'inégalité en cas de famille "monoparentale" (vraie ou fausse, la fraude est courante).

A défaut de part fiscale pour le parent "non gardien", celui-ci devrait au moins pouvoir imputer des frais forfaitaires (par repas et par nuit d'hébergement, par exemple) dans la rubrique charges à déduire des revenus de la déclaration fiscale.

La même approche est à mener avec les allocations familiales, allocation pour jeune enfant, etc. L'idée générale est qu'il faut répartir les nombreux avantages fiscaux et sociaux au prorata des charges réelles de chaque parent, au lieu de tout concentrer sur le parent "gardien". Ceci doit être fait aussi bien pour l'équité pécuniaire que pour le principe : notre réglementation doit intégrer la dualité parentale en cas de séparation du couple.

D. Compenser l'attribution de la résidence habituelle

Le logement de la famille abrite tout le monde. Les deux parents contribuent à l'améliorer et à le payer. S'il faut un jour le partager, il n'est pas normal qu'au motif que les enfants sont avec l'un, l'autre perde tous ses droits : il faut mettre en place des compensations et laisser un délai raisonnable au parent exclu du domicile pour se reloger.

En France, il n'est pas possible d'expulser un individu en hiver. Sauf sur ordonnance (décision à juge unique, non motivée, dont l'appel non suspensif peut prendre un an à être traité) du juge aux affaires familiales.

E. Assouplir les prestations compensatoires

La rédaction de l'article 273 du Code Civil est déroutante : "La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire. Elle ne peut être révisée même en cas de changement imprévu dans les ressources ou les besoins des parties, sauf si l'absence de révision devait avoir pour l'un des conjoints des conséquences d'une exceptionnelle gravité."

Il faut reprendre la proposition de loi du 16 juillet 1993 déposée à l'Assemblée Nationale par Pierre André WILTZER et 93 députés, relative à l'assouplissement des conditions de versement de la prestation compensatoire. Une simple abrogation de l'article 273 devrait suffire pour autoriser un réexamen du montant dès lors que les conditions ont suffisamment changé chez le débiteur et/ou le créancier, comme c'est le cas pour les pensions alimentaires.

A noter que le Sénat vient d'adopter à l'unanimité la proposition de loi "About" qui autorisera la révision de la prestation compensatoire en cas de changement substantiels dans les besoins du débiteur ou les ressources du créancier. Notre association a travaillé avec Monsieur le Sénateur About, notamment en relation avec cette proposition de loi et sa proposition de loi 356 du 14 juin 1996 sur des sujets traités dans ce document.

F. Sanctionner de façon raisonnable les manquements aux obligations alimentaires

Les pensions alimentaires n'ont plus d'alimentaire que le nom. La partie des besoins fondamentaux dans la somme versée chaque mois est le plus souvent minoritaire. L'analyse des cas individuels montre que le juge calcule largement les besoins, et qu'une portion non négligeable couvre des besoins tertiaires ou de confort des enfants, voire de la mère. Il est dans ce cas inadmissible que les manquements à ces obligations soient passibles de prison.

Il a été montré supra que les juges interprètent avec sévérité l'article 355 du Code Pénal (article 224-4 du Nouveau Code Pénal) lorsqu'il s'agit d'un manquement du père. Les voies d'exécution traditionnelles suffisent au recouvrement des sommes dues. Une action pénale doit être maintenue, mais sans conduire à la prison, dont on connaît les effets dévastateurs.

Si on donnait à l'enfant -- dont l'intérêt supérieur est supposé recherché -- le choix entre son confort matériel et pécuniaire, et l'emprisonnement de son père, est-on sûr qu'il opterait pour la seconde solution comme le fait notre droit pénal ?

On est prompt à considérer la légitime détresse des femmes (l'accouchement sous X en est un exemple). Pourquoi ne pas admettre que les hommes aussi, qui perdent presque toujours domicile, compagne ou épouse et relations avec les enfants lors des séparations (laquelle intervient parfois après perte de l'emploi), passent par une phase de détresse durant laquelle leurs agissements ne sont pas nécessairement optimaux.

G. Adapter le vocabulaire

Il faut demander à l'INSEE de cesser d'utiliser le terme de "famille monoparentale", renommer l'école "maternelle" en école "parentale", etc.

Il est nécessaire de ne pas "condamner" au paiement des pensions alimentaires. La condamnation évoque une faute, un délit, ce qui est rarement approprié.

VII. ALERTER ET SENSIBILISER L'OPINION PUBLIQUE

Les différents médias, les responsables politiques, etc. se font plus le relais des discriminations dont les femmes sont victimes, car c'est la seule "politiquement correcte".

A. Créer une entité publique visible

Par exemple Secrétariat d'état à la Sauvegarde des Droits des Enfants et de l'Égalité Parentale, Chargé de mission pour l'Égalité Parentale, etc. qui s'intéresse aussi à le relation paternelle et les injustices dont elle fait l'objet. Il serait sain que cette entité fusionne avec une ou des entités de défense des droits des femmes, parce que leurs objectifs sont similaires et non antinomiques.

L'Enfant Et Son Droit et les 16 associations qui se sont jointes à son recours pour excès de pouvoir ont attaqué devant le Conseil d'état le décret créateur de l'Observatoire de la Parité. La recherche de la Parité y était en effet définie exclusivement au bénéfice des femmes, donc des mères, ce que nous jugeons contraire à l'intérêt des enfants. Parmi les associations qui ont agi avec nous, il y avait L'Enfant Bleu, association qui lutte contre les mauvais traitements dont les enfants sont victimes, ce qui en dit long.

B. Informer l'opinion publique

Une campagne médiatique permettrait d'informer les pères trop souvent ignorants de leurs droits, et de leurs devoirs d'exercer ces droits. Elle permettrait surtout de combattre une pression sociale et culturelle qui décourage les pères dans l'exercice de leurs devoirs de paternité.

C. Former les magistrats

Les magistrats chargés des problèmes familiaux doivent être sensibilisés à la nécessité d'un équilibre entre les deux parents dans leur relation avec les enfants.

D. Former les enseignants

Les enseignants sont depuis longtemps les relais efficaces de l'égalité des sexes orientée en faveur des femmes. Leur mission doit maintenant être élargie aux problèmes familiaux, donc aussi à la réciprocité de l'égalité (tautologie malheureusement nécessaire).

Obligations doit être faite aux établissements scolaires et de santé infantile d'adresser automatiquement à l'autre parent toute correspondance. Des entretiens ne doivent pas pouvoir être refusés au parent "non gardien".

E. Commanditer une étude approfondie sur les conséquences sociales de la discrimination à raison du sexe des parents

Cette étude portera sur les relations entre troubles familiaux et troubles sociaux et économiques (délinquance juvénile, fraudes aux allocations, fraudes fiscales, démotivations scolaires et professionnelles des victimes du contentieux familial, troubles de santé mentale, etc.) avec chiffrage économique des dommages.

F. Organiser des statistiques mensuelles

Chaque bureau des affaires familiales doit tenir des statistiques librement consultables. Un rapport de synthèse sera commenté par le Ministère la Justice en présence de toutes associations familiales qui le demandent. Les observations des associations devront être incluses dans le rapport édité à la Documentation Française.

VIII. AGIR AUSSI AU NIVEAU LOCAL

A. Aménager les impôts locaux

Tenir compte, pour le calcul du quotient familial pour les impôts locaux et l'accès aux activités sportives et culturelles, de la charge que représentent les enfants du parent "non gardien" pendant les vacances, les fins de semaine, etc.

B. Loger aussi les pères

Etudier avec bienveillance les demandes de logements (HLM, etc.) des pères qui en ont besoin pour accueillir leurs enfants, comme on le fait pour les mères célibataires.

C. Inciter les enseignants et éducateurs à favoriser la double relation parentale

Rappeler aux personnels des écoles qui dépendent de la municipalité que les pères doivent être respectés et aidés dans leurs efforts de participer à la vie scolaire. Insister sur la fourniture des informations scolaires (convocations, bulletins, etc.) qui sont un droit du parent et une obligation pour l'enseignant

D. Aider les pères en difficulté

S'efforcer, dans les interventions du SAMU social et autres services sociaux municipaux, de réhabiliter en priorité les pères qui, du fait de leurs difficultés, mais sans avoir déchu, n'ont pu garder le contact avec leurs enfants. Aider aux conditions matérielles et morales de la reprise de contact père/enfants.

IX. CONCLUSION

Les moeurs évoluant, l'homme a de plus en plus le droit et le devoir moral d'être un parent égal à la mère en termes de responsabilités. Les schémas surannés disparaissent progressivement, notamment avec la plus récente génération de parents. Mais si le couple vient à se séparer, tout à coup, les vieux principes reviennent, faisant de l'enfant un être essentiellement nécessiteux de sa mère. Inversement, le père n'est parfois plus vu que comme un pourvoyeur de fonds.

Deux raisons peuvent expliquer la déchéance dans laquelle est tombée la paternité et l'injustice dont les enfants sont victimes dans leur relation avec leur père. Première hypothèse : les acteurs juridiques et sociaux sont incapables de dépasser la dichotomie qui oppose depuis environ 30 ans le machisme et le patriarcat au féminisme. Seconde branche de l'alternative : les neuf mois de la grossesse donneraient un avantage décisif à la mère dans les rapports avec l'enfant, avantage auquel elle pourrait associer le père tant que celui-ci partage sa vie, et éventuellement cesser de le faire après.

Il est temps d'insuffler égalité et cohérence, donc justice dans le droit de la famille. La lutte légitime en faveur des femmes doit être limitée aux domaines où ce sont elles qui sont victimes de discriminations, donc pas dans le droit de la famille.